sábado, 17 de março de 2007

Capítulo II: Algumas bases teóricas

Capítulo II: Algumas bases teóricas

I. A DOGMÁTICA JURÍDICA TRADICIONAL E SUA SUPERAÇÃO (14)

O Direito é uma invenção humana, um fenômeno histórico e cultural, concebido como técnica de solução de conflitos e instrumento de pacificação social. A família jurídica romano-germânica surge e desenvolve-se em torno das relações privadas, com o direito civil no centro do sistema. Seus institutos, conceitos e idéias fizeram a história de povos diversos e atravessaram os tempos. O Estado moderno surge no século XVI, ao final da Idade Média, sobre as ruínas do feudalismo e fundado no direito divino dos reis. Na passagem do Estado absolutista para o Estado liberal, o Direito incorpora o jusnaturalismo racionalista dos séculos XVII e XVIII, matéria prima das revoluções francesa e americana. O Direito moderno, em suas categorias principais, consolida-se no século XIX, já arrebatado pela onda positivista, com status e ambição de ciência.
Surgem os mitos. A lei passa a ser vista como expressão superior da razão. A ciência do Direito – ou, também, teoria geral do Direito, dogmática jurídica – é o domínio asséptico da segurança e da justiça. O Estado é a fonte única do poder e do Direito. O sistema jurídico é completo e auto-suficiente: lacunas eventuais são resolvidas internamente, pelo costume, pela analogia, pelos princípios gerais. Separado da filosofia do direito por incisão profunda, a dogmática jurídica volta seu conhecimento apenas para a lei e o ordenamento positivo, sem qualquer reflexão sobre seu próprio saber e seus fundamentos de legitimidade.
Na aplicação desse direito puro e idealizado, pontifica o Estado como árbitro imparcial. A interpretação jurídica é um processo silogístico de subsunção dos fatos à norma. O juiz – la bouche qui prononce les paroles de la loi (15) – é um revelador de verdades abrigadas no comando geral e abstrato da lei. Refém da separação de Poderes, não lhe cabe qualquer papel criativo. Em síntese simplificadora, estas algumas das principais características do Direito na perspectiva clássica: a) caráter científico; b) emprego da lógica formal; c) pretensão de completude; d) pureza científica; e) racionalidade da lei e neutralidade do intérprete. Tudo regido por um ritual solene, que abandonou a peruca, mas conservou a tradição e o formalismo. Têmis, vendada, balança na mão, é o símbolo maior, musa de muitas gerações: o Direito produz ordem e justiça, com equilíbrio e igualdade.
Ou talvez não seja bem assim.

II. A TEORIA CRÍTICA DO DIREITO (16)

Sob a designação genérica de teoria crítica do direito, abriga-se um conjunto de movimentos e de idéias que questionam o saber jurídico tradicional na maior parte de suas premissas: cientificidade, objetividade, neutralidade, estatalidade, completude. Funda-se na constatação de que o Direito não lida com fenômenos que se ordenem independentemente da atuação do sujeito, seja o legislador, o juiz ou o jurista. Este engajamento entre sujeito e objeto compromete a pretensão científica do Direito e, como conseqüência, seu ideal de objetividade, de um conhecimento que não seja contaminado por opiniões, preferências, interesses e preconceitos.
A teoria crítica, portanto, enfatiza o caráter ideológico do Direito, equiparando-o à política, a um discurso de legitimação do poder. O Direito surge, em todas as sociedades organizadas, como a institucionalização dos interesses dominantes, o acessório normativo da hegemonia de classe. Em nome da racionalidade, da ordem, da justiça, encobre-se a dominação, disfarçada por uma linguagem que a faz parecer natural e neutra. A teoria crítica preconiza, ainda, a atuação concreta, a militância do operador jurídico, à vista da concepção de que o papel do conhecimento não é somente a interpretação do mundo, mas também a sua transformação (17).
Uma das teses fundamentais do pensamento crítico é a admissão de que o Direito possa não estar integralmente contido na lei, tendo condição de existir independentemente da bênção estatal, da positivação, do reconhecimento expresso pela estrutura de poder. O intérprete deve buscar a justiça, ainda quando não a encontre na lei. A teoria crítica resiste, também, à idéia de completude, de auto-suficiência e de pureza, condenando a cisão do discurso jurídico, que dele afasta os outros conhecimentos teóricos. O estudo do sistema normativo (dogmática jurídica) não pode insular-se da realidade (sociologia do direito) e das bases de legitimidade que devem inspirá-lo e possibilitar a sua própria crítica (filosofia do direito) (18). A interdisciplinariedade, que colhe elementos em outras áreas do saber – inclusive os menos óbvios, como a psicanálise ou a lingüística – tem uma fecunda colaboração a prestar ao universo jurídico.
O pensamento crítico teve expressão na produção acadêmica de diversos países, notadamente nas décadas de 70 e 80. Na França, a Critique du Droit, influenciada por Althusser, procurou atribuir caráter científico ao Direito, mas uma ciência de base marxista, que seria a única ciência verdadeira (19). Nos Estados Unidos, os Critical Legal Studies, também sob influência marxista – embora menos explícita –, difundiram os fundamentos de sua crença de que law is politics, convocando os operadores jurídicos a recompor a ordem legal e social com base em princípios humanísticos e comunitários (20). Anteriormente, na Alemanha, a denominada Escola de Frankfurt lançara algumas das bases da teoria crítica, questionando o postulado positivista da separação entre ciência e ética, completando a elaboração de duas categorias nucleares – a ideologia e a práxis (21) –, bem como identificando a existência de duas modalidades de razão: a instrumental e a crítica (22). A produção filosófica de pensadores como Horkheimer, Marcuse, Adorno e, mais recentemente, Jürgen Habermas, terá sido a principal influência pós-marxista da teoria crítica.
No Brasil, a teoria crítica do direito compartilhou dos mesmos fundamentos filosóficos que a inspiraram em sua matriz européia, tendo se manifestado em diferentes vertentes de pensamento: epistemológico, sociológico, semiológico (23), psicanalítico (24) e teoria crítica da sociedade (25). Todas elas tinham como ponto comum a denúncia do Direito como instância de poder e instrumento de dominação de classe, enfatizando o papel da ideologia na ocultação e legitimação dessas relações. O pensamento crítico no país alçou vôos de qualidade e prestou inestimável contribuição científica. Mas não foi um sucesso de público.
Nem poderia ter sido diferente. O embate para ampliar o grau de conscientização dos operadores jurídicos foi desigual. Além da hegemonia quase absoluta da dogmática convencional – beneficiária da tradição e da inércia –, a teoria crítica conviveu, também, com um inimigo poderoso: a ditadura militar e seu arsenal de violência institucional, censura e dissimulação. A atitude filosófica em relação à ordem jurídica era afetada pela existência de uma legalidade paralela – dos atos institucionais e da segurança nacional – que, freqüentemente, desbordava para um Estado de fato. Não eram tempos amenos para o pensamento de esquerda e para o questionamento das estruturas de poder político e de opressão social.
Na visão de curto prazo, o trabalho de desconstrução desenvolvido pela teoria crítica, voltado para a desmistificação do conhecimento jurídico convencional, trouxe algumas conseqüências problemáticas (26), dentre as quais: a) o abandono do Direito como espaço de atuação das forças progressistas; b) o desperdício das potencialidades interpretativas das normas em vigor. Disso resultou que o mundo jurídico tornou-se feudo do pensamento conservador ou, no mínimo, tradicional. E que não se exploraram as potencialidades da aplicação de normas de elevado cunho social, algumas inscritas na própria Constituição outorgada pelo regime militar.
Porém, dentro de uma visão histórica mais ampla, é impossível desconsiderar a influência decisiva que a teoria crítica teve no surgimento de uma geração menos dogmática, mais permeável a outros conhecimentos teóricos e sem os mesmos compromissos com o status quo. A teoria crítica deve ser vista, nesse início de século, na mesma perspectiva que a teoria marxista: apesar de seu refluxo na quadra atual, sobretudo após os eventos desencadeados a partir de 1989, conserva as honras de ter modificado e elevado o patamar do conhecimento convencional.
A redemocratização no Brasil impulsionou uma volta ao Direito (27). É certo que já não se alimenta a crença de que a lei seja "a expressão da vontade geral institucionalizada" (28) e se reconhece que, freqüentemente, estará a serviço de interesses, e não da razão. Mas ainda assim ela significa um avanço histórico: fruto do debate político, ela representa a despersonalização do poder e a institucionalização da vontade política. O tempo das negações absolutas passou. Não existe compromisso com o outro sem a lei (29). É preciso, portanto, explorar as potencialidades positivas da dogmática jurídica, investir na interpretação principiológica, fundada em valores, na ética e na razão possível. A liberdade de que o pensamento intelectual desfruta hoje impõe compromissos tanto com a legalidade democrática como com a conscientização e a emancipação. Não há, no particular, nem incompatibilidade nem exclusão.

II. A BUSCA DA RAZÃO POSSÍVEL

II. A BUSCA DA RAZÃO POSSÍVEL (7)

Os gregos inventaram a idéia ocidental de razão como um pensamento que segue princípios e regras de valor universal. Ela é o traço distintivo da condição humana, juntamente com a capacidade de acumular conhecimento e transmiti-lo pela linguagem. Traz em si a superação dos mitos, dos preconceitos, das aparências, das opiniões sem fundamento. Representa, também, a percepção do outro, do próximo, em sua humanidade e direitos. Idealmente, a razão é o caminho da justiça, o domínio da inteligência sobre os instintos, interesses e paixões.
Sem enveredar por um debate filosófico feito de sutilezas e complexidades, a verdade é que a crença iluminista no poder quase absoluto da razão tem sido intensamente revisitada e terá sofrido pelo menos dois grandes abalos. O primeiro, ainda no século XIX, provocado por Marx, e o segundo, já no século XX, causado por Freud. Marx, no desenvolvimento do conceito essencial à sua teoria – o materialismo histórico – assentou que as crenças religiosas, filosóficas, políticas e morais dependiam da posição social do indivíduo, das relações de produção e de trabalho, na forma como estas se constituem em cada fase da história econômica. Vale dizer: a razão não é fruto de um exercício da liberdade de ser, pensar e criar, mas prisioneira da ideologia, um conjunto de valores introjetados e imperceptíveis que condicionam o pensamento, independentemente da vontade.
O segundo abalo veio com Freud. Em passagem clássica, ele identifica três momentos nos quais o homem teria sofrido duros golpes na percepção de si mesmo e do mundo à sua volta, todos desferidos pela mão da ciência. Inicialmente com Copérnico e a revelação de que a Terra não era o centro do universo, mas um minúsculo fragmento de um sistema cósmico de vastidão inimaginável. O segundo com Darwin, que através da pesquisa biológica destruiu o suposto lugar privilegiado que o homem ocuparia no âmbito da criação e provou sua incontestável natureza animal. O último desses golpes – que é o que aqui se deseja enfatizar – veio com o próprio Freud: a descoberta de que o homem não é senhor absoluto sequer da própria vontade, de seus desejos, de seus instintos. O que ele fala e cala, o que pensa, sente e deseja é fruto de um poder invisível que controla o seu psiquismo: o inconsciente (8) (9).
É possível, aqui, enunciar uma conclusão parcial: os processos políticos, sociais e psíquicos movem-se por caminhos muitas vezes ocultos e imperceptíveis racionalmente. Os estudos de ambos os pensadores acima – sem embargo de amplamente questionados ao longo e, especialmente, ao final do século XX – operaram uma mudança profunda na compreensão do mundo. Admita-se, assim, que a razão divida o palco da existência humana pelo menos com esses dois outros fatores: a ideologia e o inconsciente. O esforço para superar cada um deles, pela auto-crítica e pelo auto-conhecimento, não é vão, mas é limitado. Nem por isso a razão se torna menos importante. A despeito de seus eventuais limites, ela conserva dois conteúdos de especial valia para o espírito humano: (i) o ideal de conhecimento, a busca do sentido para a realidade, para o mundo natural e cultural e para as pessoas, suas ações e obras; (ii) o potencial da transformação, o instrumento crítico para compreender as condições em que vivem os seres humanos e a energia para interferir na realidade, alterando-a quando necessário (10).
As reflexões acima incidem diretamente sobre dois conceitos que integram o imaginário do conhecimento científico: a neutralidade e a objetividade. Ao menos no domínio das ciências humanas e, especialmente no campo do Direito, a realização plena de qualquer um deles é impossível. A neutralidade, entendida como um distanciamento absoluto da questão a ser apreciada, pressupõe um operador jurídico isento não somente das complexidades da subjetividade pessoal, mas também das influências sociais. Isto é: sem história, sem memória, sem desejos. Uma ficção. O que é possível e desejável é produzir um intérprete consciente de suas circunstâncias: que tenha percepção da sua postura ideológica (auto-crítica) e, na medida do possível, de suas neuroses e frustrações (auto-conhecimento). E, assim, sua atuação não consistirá na manutenção inconsciente da distribuição de poder e riquezas na sociedade nem na projeção narcísica de seus desejos ocultos, complexos e culpas.
A objetividade se realizaria na existência de princípios, regras e conceitos de validade geral, independentemente do ponto de observação e da vontade do observador. O certo, contudo, é que o conhecimento, qualquer conhecimento, não é uma foto, um flagrante incontestável da realidade. Todos os objetos estão sujeitos à interpretação. Isto é especialmente válido para o Direito, cuja matéria prima é feita de normas, palavras, significantes e significados. A moderna dogmática jurídica já superou a idéia de que as leis possam ter, sempre e sempre, sentido unívoco, produzindo uma única solução adequada para cada caso. A objetividade possível do Direito reside no conjunto de possibilidades interpretativas que o relato da norma oferece.
Tais possibilidades interpretativas podem decorrer, por exemplo, (i) da discricionariedade atribuída pela norma ao intérprete, (ii) da pluralidade de significados das palavras ou (iii) da existência de normas contrapostas, exigindo a ponderação de interesses à vista do caso concreto. Daí a constatação inafastável de que a aplicação do Direito não é apenas um ato de conhecimento – revelação do sentido de uma norma pré-existente –, mas também um ato de vontade – escolha de uma possibilidade dentre as diversas que se apresentam (11). O direito constitucional define a moldura dentro da qual o intérprete exercerá sua criatividade e seu senso de justiça, sem conceder-lhe, contudo, um mandato para voluntarismos de matizes variados. De fato, a Constituição institui um conjunto de normas que deverão orientar sua escolha entre as alternativas possíveis: princípios, fins públicos, programas de ação.
O constitucionalismo chega vitorioso ao início do milênio, consagrado pelas revoluções liberais e após haver disputado com inúmeras outras propostas alternativas de construção de uma sociedade justa e de um Estado democrático (12). A razão de seu sucesso está em ter conseguido oferecer ou, ao menos, incluir no imaginário das pessoas: (i) legitimidade – soberania popular na formação da vontade nacional, por meio do poder constituinte; (ii) limitação do poder – repartição de competências, processos adequados de tomada de decisão, respeito aos direitos individuais, inclusive das minorias; (iii) valores – incorporação à Constituição material das conquistas sociais, políticas e éticas acumuladas no patrimônio da humanidade.
Antes de encerrar este tópico, é de proveito confrontar estas idéias – reconfortantes e apaziguadoras – com o mundo real à volta, com a história e seus descaminhos. A injustiça passeia impunemente pelas ruas; a violência social e institucional é o símbolo das grandes cidades; a desigualdade entre pessoas e países salta entre os continentes; a intolerância política, racial, tribal, religiosa povoa ambos os hemisférios. Nada assegura que as conclusões alinhavadas nos parágrafos acima sejam produto inequívoco de um conhecimento racional. Podem expressar apenas a ideologia ou o desejo. Um esforço de estabilização, segurança e paz onde talvez preferissem luta os dois terços da população mundial sem acesso ao frutos do progresso, ao consumo e mesmo à alimentação.
A crença na Constituição e no constitucionalismo não deixa de ser uma espécie de fé: exige que se acredite em coisas que não são direta e imediatamente apreendidas pelos sentidos. Como nas religiões semíticas – judaísmo, cristianismo e islamismo –, tem seu marco zero, seus profetas e acena com o paraíso: vida civilizada, justiça e talvez até felicidade. Como se percebe, o projeto da modernidade não se consumou. Por isso não pode ceder passagem. Não no direito constitucional. A pós-modernidade, na porção em que apreendida pelo pensamento neoliberal, é descrente do constitucionalismo em geral, e o vê como um entrave ao desmonte do Estado social (13). Nesses tempos de tantas variações esotéricas, se lhe fosse dada a escolha, provavelmente substituiria a Constituição por um mapa astral.

Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional brasileiro


Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional brasileiro

Luís Roberto Barrosoprocurador do Estado, advogado no Rio de Janeiro, professor de Direito Constitucional da UERJ, mestre em Direito pela Universidade de Yale

Sumário: Capítulo


I: Pré-compreensão do tema. I. A pós-modernidade e o Direito. II. A busca da razão possível. Capítulo II: Algumas bases teóricas. I. A dogmática jurídica tradicional e sua superação. II. A teoria crítica do Direito. Capítulo III: Algumas bases filosóficas. I. Ascensão e decadência do jusnaturalismo. II. Ascensão e decadência do positivismo jurídico. III. Pós-positivismo e a normatividade dos princípios. Capítulo IV: Conclusão. I. A ascensão científica e política do direito constitucional no Brasil. II. Síntese das idéias desenvolvidas.
Capítulo I: Pré-compreensão do tema

I. A PÓS-MODERNIDADE E O DIREITO (1)


Planeta Terra. Início do século XXI. Ainda sem contato com outros mundos habitados. Entre luz e sombra, descortina-se a pós-modernidade. O rótulo genérico abriga a mistura de estilos, a descrença no poder absoluto da razão, o desprestígio do Estado. A era da velocidade. A imagem acima do conteúdo. O efêmero e o volátil parecem derrotar o permanente e o essencial. Vive-se a angústia do que não pôde ser e a perplexidade de um tempo sem verdades seguras. Uma época aparentemente pós-tudo: pós-marxista, pós-kelseniana, pós-freudiana (2).
Brasil. 2001. Ano 13 da Constituição de 1988. Sem superstições. O constitucionalismo vive um momento sem precedentes, de vertiginosa ascensão científica e política. O estudo que se vai desenvolver procura investigar os antecedentes teóricos e filosóficos desse novo direito constitucional, identificar seus principais adversários e acenar com algumas idéias para o presente e para o futuro. Antes de avançar, traçam-se algumas notas introdutórias para situar o leitor. A interpretação dos fenômenos políticos e jurídicos não é um exercício abstrato de busca de verdades universais e atemporais. Toda interpretação é produto de uma época, de um momento histórico, e envolve os fatos a serem enquadrados, o sistema jurídico, as circunstâncias do intérprete e o imaginário de cada um. A identificação do cenário, dos atores, das forças materiais atuantes e da posição do sujeito da interpretação constitui o que se denomina de pré-compreensão (3).
A paisagem é complexa e fragmentada. No plano internacional, vive-se a decadência do conceito tradicional de soberania. As fronteiras rígidas cederam à formação de grandes blocos políticos e econômicos, à intensificação do movimento de pessoas e mercadorias e, mais recentemente, ao fetiche da circulação de capitais. A globalização, como conceito e como símbolo, é a manchete que anuncia a chegada do novo século. A desigualdade ofusca as conquistas da civilização e é potencializada por uma ordem mundial fundada no desequilíbrio das relações de poder político e econômico e no controle absoluto, pelos países ricos, dos órgãos multilaterais de finanças e comércio.
No campo econômico e social, tem-se assistido ao avanço vertiginoso da ciência e da tecnologia, com a expansão dos domínios da informática e da rede mundial de computadores e com as promessas e questionamentos éticos da engenharia genética (4). A obsessão da eficiência tem elevado a exigência de escolaridade, especialização e produtividade, acirrando a competição no mercado de trabalho e ampliando a exclusão social dos que não são competitivos porque não podem ser. O Estado já não cuida de miudezas como pessoas, seus projetos e sonhos, e abandonou o discurso igualitário ou emancipatório. O desemprego, o sub-emprego e a informalidade tornam as ruas lugares tristes e inseguros.
Na política, consuma-se a desconstrução do Estado tradicional, duramente questionado na sua capacidade de agente do progresso e da justiça social. As causas se acumularam impressentidas, uma conspiração: a onda conservadora nos Estados Unidos (Reagan, Bush) e na Europa (Thatcher) na década de 80; o colapso da experiência socialista, um sonho desfeito em autoritarismo, burocracia e pobreza; e o fiasco das ditaduras sul-americanas, com seu modelo estatizante e violento, devastado pelo insucesso e pela crise social. Quando a noite baixou, o espaço privado invadira o espaço público, o público dissociara-se do estatal e a desestatização virara um dogma. O Estado passou a ser o guardião do lucro e da competitividade.
No direito, a temática já não é a liberdade individual e seus limites, como no Estado liberal; ou a intervenção estatal e seus limites, como no welfare state. Liberdade e igualdade já não são os ícones da temporada. A própria lei caiu no desprestígio. No direito público, a nova onda é a governabilidade. Fala-se em desconstitucionalização, delegificação, desregulamentação. No direito privado, o código civil perde sua centralidade, superado por múltiplos microssistemas. Nas relações comerciais revive-se a lex mercatoria (5). A segurança jurídica – e seus conceitos essenciais, como o direito adquirido – sofre o sobressalto da velocidade, do imediatismo e das interpretações pragmáticas, embaladas pela ameaça do horror econômico. As fórmulas abstratas da lei e a discrição judicial já não trazem todas as respostas. O paradigma jurídico, que já passara, na modernidade, da lei para o juiz, transfere-se agora para o caso concreto, para a melhor solução, singular ao problema a ser resolvido.
Seria possível seguir adiante, indefinidamente, identificando outras singularidades dos tempos atuais. Mas o objeto específico do presente estudo, assim como circunstâncias de tempo e de espaço, recomendam não prosseguir com a apresentação analítica das complexidades e perplexidades desse início de era. Cumpre dar desfecho a este tópico (6).
O discurso acerca do Estado atravessou, ao longo do século XX, três fases distintas: a pré-modernidade (ou Estado liberal), a modernidade (ou Estado social) e a pós-modernidade (ou Estado neo-liberal). A constatação invevitável, desconcertante, é que o Brasil chega à pós-modernidade sem ter conseguido ser liberal nem moderno. Herdeiros de uma tradição autoritária e populista, elitizada e excludente, seletiva entre amigos e inimigos – e não entre certo e errado, justo ou injusto –, mansa com os ricos e dura com os pobres, chegamos ao terceiro milênio atrasados e com pressa.

22. Conclusões :

22. Conclusões :

A Constituição Federal estabeleceu o tombamento como um instrumento governamental jurídico de proteção do Patrimônio Cultural de nossa nação, entretanto :
- nisto não impede a modernização dos meios de proteção do patrimônio cultural pelo poder Público, o que de fato tem ocorrido fundamentado no art. 216, §4º (que remete à lei a atribuição de estabelecer incentivos para a produção e o conhecimento de bens e valores culturais), consoante José Afonso da Silva(59) ;
- isto não isenta o dever da população, enquanto sociedade civil organizada, de se mobilizar no sentido de auxiliar este precioso bem, dado que o Poder Público no nosso país passa por grave crise financeira, moral e institucional, de modo que na prática tem havido pouca valorização desta atividade que por si só tem dois potenciais de alta relevância :
1. educação, segundo Anísio Teixeira(60), enquanto processo de reconstrução da experiência consistente num atributo da pessoa humana ;
2.turismo.
Além do mais, o próprio Alexandre de Moraes(61) ressalta a obrigatoriedade do poder público, com a colaboração da comunidade, de promover e proteger o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.

21. Tutela Penal do Tombamento :

21. Tutela Penal do Tombamento :

A tutela penal do tombamento se dá pelo CP:
"Dano em coisa de valor artístico, arqueológico ou histórico
Art. 165 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa tombada pela autoridade competente em virtude de valor artístico, arqueológico ou histórico:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa".
Consoante Damásio Evagelhista de Jesus :
O fundamento desta tutela está na CF, art. 216 e no Decreto-Lei n. 25, de 30 de novembro de 1937, e Decreto Lei n. 3.866, de 29/11/41.
O referido tipo penal tem como objeto jurídico a inviolabilidade do patrimônio artístico, arqueológico ou histórico nacional.
O sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa, inclusive o próprio proprietário.
O sujeito passivo, que é o titular do bem jurídico protegido pelo tipo penal e violado por quem segue a conduta tipificada, é em primeiro lugar o Poder Público, e em segundo lugar.
O objeto material do tipo penal em questão é obviamente a coisa tombada pela autoridade competente em virtude de valor artístico, arqueológico ou histórico, independentemente de públicos ou privados.

O elemento subjetivo do tipo do tipo em questão é o dolo enquanto vontade de destruir, inutilizar ou deteriorar coisa tombada pela autoridade pública, e abrangente da consciência de que a coisa é tombada.
O momento consumativo do crime ocorre com o efetivo dano ao objeto material, seja total ou parcial.
Consoante Leme Machado, o ônus da prova da licença cabe ao infrator da alteração do local, e o local pode ser protegido por lei de qualquer das esferas estatais. O referido autor sugere as seguintes reformas nesta tipificação:
- inclusão da modalidade culposa;
- que a pena de detenção seja cumulativa com a multa.

20. Sanções Administrativas :

20. Sanções Administrativas :


Tais sanções podem ser multa, demolição, restauração, embargo e interdição.
20.1 Multas – Generalidades :
Segundo Dr.º Meirelles, "a multa administrativa é de natureza objetiva e se torna devida independentemente da ocorrência de culpa ou dolo do infrator"(58).
Espécies :
- Multa de 50% do valor do bem tombado estão previstas nos seguintes casos:
1)exportação ou tentativa de exportação de coisa tombada sem pedir prévia autorização ou tendo sido negada a autorização (em caso de primariedade do infrator);
2)construção ou colocação de anúncios ou cartazes que impeçam ou reduzam a visibilidade do bem tombado;
3)ausência de autenticação de objetos considerados como "antigüidades, obras de arte de qualquer natureza, manuscritos e livros antigos ou raros";
4)ausência de apresentação da relação dos objetos, antes da venda, ao órgão estatal competente.
- Multa de 100% do valor da coisa tombada no caso de reincidência em exportação ou tentativa de exportação;
- Multa de 50% do lucro causado em caso de destruição, demolição, mutilação e multa do mesmo valor no caso de reparação, pintura ou restauração sem prévia autorização do órgão competente. Em caso de bem público, a autoridade responsável incorrerá pessoalmente na multa;
- Multa de 10%:
1)quando o adquirente do bem tombado deixar de fazer dentro do prazo de 30 dias o registro no Cartório do Registro de Imóveis, ainda que se trate de transmissão judicial ou causa mortis;
2)quando o proprietário de uma coisa tombada deixar de comunicar no prazo de 10 dias o seu extravio ou furto.
Segundo Paulo Affonso Leme Machado, no cálculo do valor das multas
levar-se-á como base não só o valor de mercado do bem, mas principalmente os valores que são protegidos na coisa tombada em sua estimativa para o futuro da necessidade de sua conservação. Segundo ele, configura-se caso de multa indeterminada quando depender do dano sofrido pela coisa a ser aferido posteriormente, enquadrando-se neste caso a infração consistente em o proprietário não comunicar ao órgão competente da necessidade de serem feitas obras de conservação e de reparação de sua dificuldade de fazê-la às suas expensas.
A crítica que o referido autor faz à mencionada legislação é que falta clara disposição sobre o tipo de culpa do proprietário na prática dos ilícitos referidos, e qual o critério de responsabilidade a que está sujeito (se é objetiva ou subjetiva). Quanto a isto, a observação de Dr.º Meirelles supre esta lacuna, e quanto a patrimônio natural tombado o art. 4º da lei nº 6938/81 dispõe que a responsabilidade é objetiva.

20.2. Demolição :

A demolição do que foi edificado nos termos do art. 18 do DL nº 25/37.
20.3. Restauração da coisa tombada :
Esta sanção não é prevista no DL nº 25/37, mas se pode intentar ação civil pública pleiteando a obrigação de fazer esta reparação.

20.4. Embargo e interdição :

O embargo é aplicável ao caso do arts. 17 e 18 do DL nº 25/37, por ser conseqüência dela, apesar de não a ter previsto explicitamente, até porque feriria o bom senso que a lei previsse a proibição, e diante da realização da conduta proibida nada fizesse para evitar o dano. A obediência a embargo é tutelada penalmente pelo art. 330 do CP (crime de desobediência).

19. Tutela Processual do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional :

19. Tutela Processual do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional :

Segundo Maria Zanella di Pietro, tal tutela se dá pelos seguintes instrumentos:
- ação civil pública (art. 129, III da CF) ;
- ação popular (art. 5º, LXXIII da CF).
Quanto a indagação de que se estas ações exigem prévio tombamento
do bem, percebe-se que sim, consoante a referida autora, pois assim dispõe o art. 1º, §1º. "Os bens a que se refere o presente artigo só poderão ser considerados parte integrante do patrimônio histórico e artístico brasileiro, depois de inscritos separada ou agrupadamente num dos quatro livros do Tombo, de que trata o art. 4º desta lei".
Apesar disto, Di Pietro constata que estes instrumentos processuais são mais úteis como modos de proteção precisamente dos bens ainda não tombados, pois em relação a estes, as restrições e a fiscalização a que se sujeitam têm por finalidade dar-lhes a adequada tutela.

18. Abordagem comparativa com institutos restritivos da propriedade :

18. Abordagem comparativa com institutos restritivos da propriedade :

Diogo de Figueiredo tece o comentário de que o tombamento e :
1) a servidão administrativo distinguem-se :
- quanto a finalidade, já que para a servidão administrativa visa a facilidade de execução de obras e serviços públicos, enquanto no tombamento a função é a proteção de objetos de cultura;
- quanto ao fato de a servidão ser heteroexecutória, onerosa, em regra, e ocasionar um ônus real de uso a favor de terceiro, ao passo que o tombamento é auto-executório, gratuito, e não transfere qualquer direito à utilização do bem tombado, dado que apenas o limita.
2) a limitação administrativa :
2.1. assemelham-se :
- quanto a gratuidade de imposição;
- quanto ao fato de em muitos casos haver a finalidade estética.
2.2. Distinguem-se quanto constatação de que :
- enquanto o tombamento é um ato concreto, a limitação é abstrata, e geralmente atinente a uma categoria de bens;
- enquanto a finalidade do tombamento é, em última análise, cultural, a da limitação é a segurança, a salubridade e o decoro, cogitando-se assim de valores-meio, dentro de horizontes mais reduzidos.

18. Abordagem comparativa com institutos restritivos da propriedade :

18. Abordagem comparativa com institutos restritivos da propriedade :

Diogo de Figueiredo tece o comentário de que o tombamento e :
1) a servidão administrativo distinguem-se :
- quanto a finalidade, já que para a servidão administrativa visa a facilidade de execução de obras e serviços públicos, enquanto no tombamento a função é a proteção de objetos de cultura;
- quanto ao fato de a servidão ser heteroexecutória, onerosa, em regra, e ocasionar um ônus real de uso a favor de terceiro, ao passo que o tombamento é auto-executório, gratuito, e não transfere qualquer direito à utilização do bem tombado, dado que apenas o limita.
2) a limitação administrativa :
2.1. assemelham-se :
- quanto a gratuidade de imposição;
- quanto ao fato de em muitos casos haver a finalidade estética.
2.2. Distinguem-se quanto constatação de que :
- enquanto o tombamento é um ato concreto, a limitação é abstrata, e geralmente atinente a uma categoria de bens;
- enquanto a finalidade do tombamento é, em última análise, cultural, a da limitação é a segurança, a salubridade e o decoro, cogitando-se assim de valores-meio, dentro de horizontes mais reduzidos.
19. Tutela Processual do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional :
Segundo Maria Zanella di Pietro, tal tutela se dá pelos seguintes instrumentos:
- ação civil pública (art. 129, III da CF) ;
- ação popular (art. 5º, LXXIII da CF).
Quanto a indagação de que se estas ações exigem prévio tombamento
do bem, percebe-se que sim, consoante a referida autora, pois assim dispõe o art. 1º, §1º. "Os bens a que se refere o presente artigo só poderão ser considerados parte integrante do patrimônio histórico e artístico brasileiro, depois de inscritos separada ou agrupadamente num dos quatro livros do Tombo, de que trata o art. 4º desta lei".
Apesar disto, Di Pietro constata que estes instrumentos processuais são mais úteis como modos de proteção precisamente dos bens ainda não tombados, pois em relação a estes, as restrições e a fiscalização a que se sujeitam têm por finalidade dar-lhes a adequada tutela.

20. Sanções Administrativas :

Tais sanções podem ser multa, demolição, restauração, embargo e interdição.
20.1 Multas – Generalidades :
Segundo Dr.º Meirelles, "a multa administrativa é de natureza objetiva e se torna devida independentemente da ocorrência de culpa ou dolo do infrator"(58).
Espécies :
- Multa de 50% do valor do bem tombado estão previstas nos seguintes casos:
1)exportação ou tentativa de exportação de coisa tombada sem pedir prévia autorização ou tendo sido negada a autorização (em caso de primariedade do infrator);
2)construção ou colocação de anúncios ou cartazes que impeçam ou reduzam a visibilidade do bem tombado;
3)ausência de autenticação de objetos considerados como "antigüidades, obras de arte de qualquer natureza, manuscritos e livros antigos ou raros";
4)ausência de apresentação da relação dos objetos, antes da venda, ao órgão estatal competente.
- Multa de 100% do valor da coisa tombada no caso de reincidência em exportação ou tentativa de exportação;
- Multa de 50% do lucro causado em caso de destruição, demolição, mutilação e multa do mesmo valor no caso de reparação, pintura ou restauração sem prévia autorização do órgão competente. Em caso de bem público, a autoridade responsável incorrerá pessoalmente na multa;
- Multa de 10%:
1)quando o adquirente do bem tombado deixar de fazer dentro do prazo de 30 dias o registro no Cartório do Registro de Imóveis, ainda que se trate de transmissão judicial ou causa mortis;
2)quando o proprietário de uma coisa tombada deixar de comunicar no prazo de 10 dias o seu extravio ou furto.
Segundo Paulo Affonso Leme Machado, no cálculo do valor das multas
levar-se-á como base não só o valor de mercado do bem, mas principalmente os valores que são protegidos na coisa tombada em sua estimativa para o futuro da necessidade de sua conservação. Segundo ele, configura-se caso de multa indeterminada quando depender do dano sofrido pela coisa a ser aferido posteriormente, enquadrando-se neste caso a infração consistente em o proprietário não comunicar ao órgão competente da necessidade de serem feitas obras de conservação e de reparação de sua dificuldade de fazê-la às suas expensas.
A crítica que o referido autor faz à mencionada legislação é que falta clara disposição sobre o tipo de culpa do proprietário na prática dos ilícitos referidos, e qual o critério de responsabilidade a que está sujeito (se é objetiva ou subjetiva). Quanto a isto, a observação de Dr.º Meirelles supre esta lacuna, e quanto a patrimônio natural tombado o art. 4º da lei nº 6938/81 dispõe que a responsabilidade é objetiva.

20.2. Demolição :
A demolição do que foi edificado nos termos do art. 18 do DL nº 25/37.

20.3. Restauração da coisa tombada :
Esta sanção não é prevista no DL nº 25/37, mas se pode intentar ação civil pública pleiteando a obrigação de fazer esta reparação.

20.4. Embargo e interdição :
O embargo é aplicável ao caso do arts. 17 e 18 do DL nº 25/37, por ser conseqüência dela, apesar de não a ter previsto explicitamente, até porque feriria o bom senso que a lei previsse a proibição, e diante da realização da conduta proibida nada fizesse para evitar o dano. A obediência a embargo é tutelada penalmente pelo art. 330 do CP (crime de desobediência).

16. Tombamento e o planejamento nacional, estadual e municipal

16. Tombamento e o planejamento nacional, estadual e municipal


Segundo Leme Machado, a necessidade de abordagem deste ponto especificamente se dá pelo fato de o tombamento se afigurar como limitador do Poder Público a ponto ser um regime jurídico antecipativo e às vezes acessório do zoneamento urbano(51).
Conforme Eduardo Montoulieu Garcia, o planejamento pode ser entendido como "racionalização na tomada de decisões individuais e coletivas dirigida a ações sistemáticas com objetivo de conseguir-se o bem-estar público, abrangendo aspectos sociais, econômicos, físico-espacial-temporais, ou outros de interesse público"(52) e :
- visa, segundo Fernandez Rodrigues, "assegurar um equilíbrio apropriado entre todas as pretensões de uso do solo, e de maneira que este seja utilizado no interesse de todo o povo"(53);
- visa, segundo Den Abeele :
1."sintetizar os diferentes conhecimentos proporcionados pelos inventários e recenseamentos;
2.exprimir as opções de ação e de organização em matéria de conservação integrada;
3.assegurar uma proteção eficaz pela integração de meios legislativos de salvaguarda e o ordenamento do desenvolvimento diante das pressões econômicas e sociais;
4.programar as intervenções de reabilitação e de restauração no tempo e no espaço, estabelecer a importância das contribuições financeiras estatais"(54).
Consoante Leme Machado, a preocupação da adequação entre a conservação do patrimônio cultural e o planejamento se registra nos níveis federal e estadual pelas portarias interministeriais n. 19, de 4/3/77 e nº 1170, de 27/11/79. Nos níveis estadual e municipal se percebe "a organização de programa de preservação de bens culturais" como condição para que recebam recursos nesta área, concomitantemente com a atitude de órgãos e entidades envolvidos no sentido de induzir a "inclusão nos Planos Diretores de Desenvolvimento Urbano de legislação de proteção às áreas de valor cultural"(55).
O referido autor recomenda como precaução para adequação entre planejamento e tombamento que "na elaboração de um plano nacional de proteção de bens culturais e, particularmente de recursos naturais, deve-se procurar o inventário de todos os interesses em confronto, para se saber se há outros interesses equivalentes ou superiores de importância nacional que se opõem à conservação. (...). Caso contrário, as forças de destruição, que, em geral, são mais rápidas, se põem em ação e apresentam o fato consumado da inexistência do bem ou o começo de um projeto envolvendo o bem a ser tombado"(56).
Apesar da relevância do planejamento, segundo se deduz da explanação de Alain Bacquet (Diretor de Arquitetura do Ministério dos Negócios Culturais francês), a sistemática de proteção ao patrimônio cultural se completa com a efetivação do planejamento através da conservação e da existência de uma legislação especial de proteção habilitadora da intervenção da autoridade em qualquer momento.

17. Co-responsabilidade da administração em conservar o bem tombado:

O proprietário e o Poder Público tombador são co-responsáveis pela sua conservação e reparação, entretanto, segundo Leme Machado, a co-responsabilidade do poder público só pode ser invocada no caso de se comprovar dois requisitos:
- que não tenha sido o proprietário o causador do dano;
- haja a necessidade da reparação.
O fundamento desta co-responsabilidade do Poder Público é que :
- "o tombamento como medida protetora incorpora o poder público na gestão do bem, a ponto de associá-lo nas despesas de sua manutenção"(57). Dano causado por ação ou omissão do proprietário não obriga o Poder Público à reparação, e sim o proprietário, embora haja, segundo Leme Machado, lacuna na legislação federal no sentido de efetuar esta cobrança;
- o art. 19 do DL nº 25/37 dispõe que o proprietário carente de recursos para efetuar as medidas conservativas e reparadoras levará este fato ao conhecimento do IPHAN, e seu §1º ainda dispõe que em sendo necessárias as obras, serão feitas às expensas da União.

15. Direitos do proprietário do bem tombado :

15. Direitos do proprietário do bem tombado :

Propor processo para evitar o tombamento, ou obter indenização.
Quanto a indenização, têm-se o seguinte :
Segundo Leme Machado, há duas grandes vertentes quanto a este ponto:
- os que defendem a gratuidade do tombamento (Hely Lopes Meirelles, Maria Zanella Di Pietro, Diogo de Figueiredo) ;
- os que entendem pela indenizabilidade (Celso Antônio Bandeira de Mello, Ruy Cirne Lima).
Consoante Dr.º Meirelles(43), o tombamento em princípio não gera indenização, salvo quando :
- resultarem na interdição do uso do bem, ou prejudicarem sua normal utilização, suprimindo ou depreciando seu valor econômico (caso em que segundo ele a coisa tombada deverá ser desapropriada );
- as condições de conservação da coisa implicarem despesas extraordinárias para o proprietário, caso em que, consoante Celso Ribeiro Bastos, deverão ser suportadas pelo Poder Público ou serão justificadoras de uma desapropriação do bem tombado (caso excepcional de desapropriação, que é previsto no art. 5º, l e m, do DL 3365/41)(44).
Assim, segundo Dr.º Meirelles, "o tombamento só dispensa indenização quando não impede a utilização do bem segundo sua destinação natural, nem acarreta o seu esvaziamento econômico"(45).
O referido mestre também nos alerta em seu artigo escrito na RT em 1985, que é também passível de indenização a morosidade administrativa e a desobediência de prazos durante o procedimento administrativo de tombamento, pois o tombamento provisório se equipara em efeitos ao definitivo, o que já é, segundo ele, uma grande restrição ao direito de propriedade, o que demanda da parte da administração dever de rapidez no processo, pois a lentidão se configuraria abuso de poder. A indenização pela atitude omissiva da administração teria caráter reparatório e repressivo, entretanto uma atitude preventiva poderia ser adotada por mandado de segurança, o que já foi aceito como cabível pelo STF em sua Súmula 429.
Consoante Odete Medauar, "se o tombamento tiver alcance geral, como em Ouro Preto, Olinda, descabe ressarcimento. No caso de imóvel tombado isoladamente, em princípio é cabível indenização, salvo proibição, desde que demonstrado prejuízo direto e material"(46).
Leme Machado lembra a consideração de Sampaio Dória à Constituição
de 1946, afirmando que a essência da igualdade de todos perante a lei está na identidade de concessões de cada um ao todo sociais, e com base nisto tece as seguintes advertências : há que se aferir :
- a generalidade temporal e espacial caracterizadora da limitação administrativa; e
- a quem e de que forma beneficia a administração.
Leme Machado, com base nisto, faz a seguinte distinção:
- a situação em que a propriedade vinculada está inserida num contexto de outros bens vinculados ou limitados : nesta situação, em função da ausência de discriminação, nada há que se indenizar em função da generalidade caracterizadora da limitação, ainda que não seja absolutamente geral;
- ocasião em que a propriedade é escolhida individualmente para ser vinculada, não havendo mais bens na vizinhança a serem preservados ou bens existentes na vizinhança que estejam sujeitos a outro regime jurídico : nesta situação, em função da constatação de que a limitação não está sendo geral no mesmo espaço geográfico, cabe indenização.
Toshio Mukai (citado por Del olmo) defende que a indenização só é devida se o tombamento for individual (recaindo sobre um só proprietário), mas se for geral, não será devida.
Pinheiro Madeira defende que é cabível a indenização no tombamento, em face do princípio da igualdade da repartição dos encargos sociais. Como o referido autor defende que o tombamento é apenas uma denominação que serve a qualquer das medidas de servidão administrativa, limitação administrativa e desapropriação, ele se coloca da seguinte maneira :
"a) considerada a medida protecionista como limitação administrativa, seria ela indenizável, por decorrer do poder de polícia da Administração;
b) havido como servidão, comportaria indenização, se instituída por lei e, na proporção que alcance o direito do particular;
c) desapropriado o bem, para efeito de sua proteção, naturalmente se imporia a indenização"(47).
Segundo ele, o tombamento voluntário exclui a indenização, no mesmo sentido pugna Flávio Queiroz Bezerra Cavalcanti(48).
Afrânio de Carvalho defende uma postura bastante peculiar neste ponto, ao defender que, por exemplo, em havendo como lícito tombamento sobre imóvel particular sem a devida indenização, deve-se adotar algum outro modo de compensação, e a que ele sugere é a compensação tributária, defendendo que haja isenção do IPTU para o proprietário, seja o tombamento feito pelo Município (caso em que o caso seria mais simplesmente resolvido), seja feito por outra esfera estatal, caso em que esta deveria entrar em acordo com o Município para que isto fosse feito. A Constitucionalidade desta proposta consiste na constatação de que o contribuinte em questão não está em situação equivalente aos demais, já que seu imóvel não está na mesma situação dos demais(49).
Assim, concluo juntamente com Flávio Queiroz Bezerra Cavalcanti que a indenização por dano ocasionado pelo tombamento compulsório se faz necessária, pois "baseada nas regras de indenização pelo Poder Público no fracionamento dos ônus e cômodos, não vejo como escapar à conclusão de que necessário se faz o repartimento dos prejuízos sofridos"(50).

14. Efeitos do tombamento (definitivo) :

14. Efeitos do tombamento (definitivo) :

Di Pietro assim os classifica: quanto :
- à alienação: que são :
- o direito de preferência de que trata Diogo de Figueiredo logo abaixo;
- limites à alienabilidade, de que trata Odete Medauar abaixo;
- insuscetibilidade de desapropriação, de que trata Odete Medauar abaixo.
- ao deslocamento: disposto no art. 14 do DL nº 25/37, e que é tratado abaixo por Celso Ribeiro Bastos;
- às transformações: disposto no art. 17 do DL nº 25-37, e que é tratado abaixo por Celso Ribeiro Bastos;
- aos imóveis vizinhos: disposto no art. 18 do DL nº 25/37, e que é tratado abaixo por Celso Ribeiro Bastos;
- à conservação: o disposto no art. 17 do DL nº 25/37, e que proíbe a destruição, demolição ou mutilação sem prévia autorização do Serviço de Patrimônio Histórico e Artístico Nacional;
- à fiscalização do poder público retratada por Odete Medauar logo abaixo.
Leme Machado destaca um efeito não percebido por alguns autores: transformar o instituto jurídico da licença para construir em autorização para construir, modificar e alterar, consoante se depreende do art. 17º do DL nº 25/37, em que o Poder Público está vinculado a não autorizar atividades que conduzam à destruição, demolição ou mutilação do bem, mas habilita discricionariedade quando se trata de reparação, pintura ou restauração. Assim, abre-se espaço para que se obtenha liminar suspendendo autorização obtida para construir, com o fim de apreciar mais acuradamente o ato de tombamento.
Do acima demonstrado, resultam para :
- o proprietário os seguintes deveres :
- positivos (de fazer) :
a)só haver transferência para esfera da federação, caso se trate de bem tombado público (art. 11 do DL nº 25/37);
b)assegurar o direito de preferência de aquisição em caso de alienação onerosa, obedecendo-se a seguinte ordem de preferência : União, Estado e Município, sob pena de nulidade do ato, seqüestro do bem por qualquer dos titulares do direito de preferência e multa de 20% do valor do bem a que ficam sujeitos o transmitente e o adquirente, devendo as punições serem aplicadas pelo Poder Judiciário (art. 22º e parágrafos do DL nº 25/37);
c)fazer as obras de conservação necessárias à preservação do bem ou, se não tiver meios, comunicar a sua necessidade ao órgão competente, sob pena de incorrer em multa correspondente ao dobro da importância em que foi avaliado o dano sofrido pela coisa (art. 19 do DL nº 25/37).
- negativas (de não-fazer):
a)art. 17 da DL nº 25/37, que veda a destruição, demolição ou mutilação sem prévia autorização do Serviço de Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, e veda a possibilidade de os bens tombados poderem ser reformados, pintados, ou restaurados sem prévia autorização especial do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, sob pena de multa de 50% do dano causado em caso de violação de qualquer destas vedações ;
b)A coisa tombada só poderá sair do país somente por curto prazo, sem transferência de domínio e para fim de intercâmbio cultural, e a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, hoje IPHAN (art. 14).
- de suportar (deixar fazer): fiscalização de que trata Odete Medauar abaixo.
1.os vizinhos do proprietário : deveres negativos: o constante no art. 18 da DL nº 25/37, e que é ressaltado por Celso Ribeiro Bastos logo abaixo;
2.O IPHAN : deveres positivos, que são :
a)o que consta nos parágrafos do art. 19:
§ 1º, que manda executar as obras de conservação do bem,
quando o proprietário não puder fazê-lo, ou providenciar para que seja feita a desapropriação da coisa;
§2º, que dispõe que se não forem adotadas estas medidas, o proprietário pode requerer que seja cancelado o tombamento.
b)o que consta no art. 20: que é o exercer permanente vigilância sobre as coisas tombadas, inspecionando-as sempre que julgar conveniente; e
c)o que consta no art. 13: caso se trate de bens de particulares, prover a transcrição do tombamento no Registro de Imóveis e a averbação ao lado da transcrição do domínio. O art. 22 dispõe que a conseqüência da não adoção destas medidas é a perda do direito de preferência.
Segundo Diogo de Figueiredo, destacam-se os seguintes :
- Os bens tombados permanecem sob domínio e posse dos particulares, mas sua utilização passa a ser disciplinada pela obediência a servidões e limitações aos imóveis da vizinhança, caso se trate de imóvel tombado, dado o objetivo de assegurar a proteção estética necessária do entorno. É importante salientar observação feita por Maria Zanella di Pietro, consoante a qual o limite provocado pelo tombamento na propriedade é parcial, de modo que, se na prática este limite se afigurar como total, têm-se um tombamento ilegal por se configurar como desapropriação indireta;
- Outro efeito é o direito de preferência à aquisição do Poder Público instituidor, não obstante, a qualquer tempo, será possível ao Poder Público decretar a desapropriação para melhor atingir aos fins de proteção visados. O fundamento disto é o que está previsto no art. 22 e §1º do DL nº 25/37: "os bens tombados não podem sair do país, nem ser alienados a título oneroso, sem prévia oferta à União, ao Estado, ou ao Município em que se encontram, para que exerçam seu direito de preferência à aquisição, sendo nula a alienação que se fizer com preterição desse preceito legal". Assim, há que se dar ciência formal às três esferas estatais. O prazo de 30 dias para exercício da preferência é considerado exíguo por Paulo Affonso Leme Machado.
Celso Ribeiro Bastos, em sua leitura do DL nº 25/37 ressaltou os seguintes:
- o art. 18 do DL nº 25 veda a colocação de anúncios ou cartazes na vizinhança de coisa tombada e a construção que impeça ou reduza a visibilidade sem que haja prévia consulta ao SPHAN (atualmente IPHAN), condição esta que nem sempre é bem aceita pela comunidade.
Dr.º Meirelles nos adverte que o conceito de redução da visibilidade é amplo, e abrange a tirada da vista da coisa tombada, inclusive principalmente a modificação do ambiente ou da paisagem adjacente, a diferença no estilo arquitetônico e tudo o mais que contraste ou afronte a harmonia do conjunto, retirando o valor histórico ou a beleza original da obra ou do sítio protegido.
Consoante Di Pietro, acórdão constante na RT 222:559 inclui na redução da visibilidade a redução da respeitabilidade do imóvel em questão. Já Leme Machado vê que esta proteção foi colocada timidamente, e por isto o critica por só resguardar a visão, o que habilitaria a vizinhança deixar de apresentar homogeneidade com a coisa a ser alterada de modo prejudicial a ela, podendo-se assim afigurar-se duas situações (em conseqüência de a legislação não propiciar meios à administração para impedir a alteração ou exigir a adaptação integrativa da vizinhança) :
- as adjacências do bem tombado já estão desfiguradas quando do tombamento; ou
- passam a ser transformadas após o tombamento.
Segundo Maria Zanella Di Pietro, "trata-se de servidão administrativa em que dominante é a coisa tombada, e serviente os prédios vizinhos. É servidão que resulta automaticamente do ato do tombamento e impõe aos proprietários dos prédios servientes obrigação negativa de não fazer construção que impeça ou reduza a visibilidade da coisa tombada e de não colocar cartazes ou anúncios; a esse encargo não corresponde qualquer indenização"(35), servidão esta que segundo ela surge no ato do tombamento, sem necessidade de transcrição no registro de imóveis.
Outra consideração relevante é a de Leme Machado, que por sua vez defende que a tutela em questão precisa de revisão, principalmente na esfera municipal, para que este art 18 "não seja fonte de conflito entre o órgão de proteção cultural e o órgão licenciador de construções ou de atividades agrícolas ou florestais"(36).
Outra observação relevante de Di Pietro é que o art. 18 criou uma servidão administrativa, porém não a delimitou, o que implica em deixar para a discricionariedade (critério subjetivo) do órgão público a decisão quanto a restrição em cada caso, e a crítica que a referida autora faz a isto é que os proprietários dos prédios vizinhos não contam com critérios objetivos para verificar se são ou não alcançados pela restrição. É por isto que ela sugere, para que se coadune o art. 18 do DL nº 25 e a boa-fé de terceiros, a adoção das seguintes medidas:
- "fixação de critério objetivo na delimitação do conceito de vizinhança, mediante determinação da área dentro da qual qualquer construção ficaria dependendo de aprovação do IPHAN; e
- imposição de averbação no Registro e Imóveis da área onerada com a servidão ou notificação às Prefeituras interessadas para que, ao conferirem licença para construção, não ajam em desacordo com o IPHAN, com evidente prejuízo, ainda, para terceiros interessados na construção"(37).
"Na ausência dessas medidas, incumbe àquele órgão exercer permanente vigilância sobre as coisas tombadas e respectiva vizinhança, cabendo responsabilidade por perdas e danos quando, por culpa sua, terceiros de boa-fé tiverem suas construções embargadas ou demolidas, embora devidamente aprovadas pela Prefeitura"(38).
- Os bens tombados não podem ser reformados, pintados, nem restaurados sem prévia autorização especial do instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, sob pena de multa de 50% do dano causado (art. 17) ;
- A coisa tombada só poderá sair do país somente por curto prazo, sem transferência de domínio e para fim de intercâmbio cultural, e a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (art. 14).
Além da imodificabilidade salientada acima por Celso Ribeiro Bastos, há ainda os seguintes, no entender de Odete Medauar :
- se o bem tombado for imóvel : transcrição e averbação no registro respectivo (para que, consoante Afrânio de Carvalho, possa surtir efeitos perante terceiros), embora segundo Passos de Freitas, a lei de registros públicos preveja que a limitação administrativa seja averbada à margem da matrícula (Lei nº 6015, de 31/12/1973, art. 167, III), certamente porque a inscrição no Livro do Tombo feita em órgão da administração pública faz presumir a publicidade. Segundo Afrânio de Carvalho, "comete-se um erro manifesto ao prever-se a transcrição no Registro de Imóveis dos imóveis tombados. Ao invés de transcrição, agora transformada em matrícula, o que cabe é o lançamento definitivo do imóvel, com seus limites e confrontações, no livro próprio, o fólio real, sob a forma de matrícula, ao pé da qual se aditará a averbação do tombamento visto não ser este um característico físico do imóvel como corpo certo, material, semelhante a qualquer outro, para depois acrescentar-lhe o atributo do tombamento, este imaterial. (...). Seja como for, fora de dúvida é que todos os imóveis, tombados ou não, devem ingressar na matrícula com as características e confrontações exigidas pela lei registral. Havendo tombamento, este só poderá ser aposto em averbação à respectiva matrícula, se a autoridade competente fizer, para tanto, a comunicação indispensável. Do contrário continuará no rol dos demais imóveis junto aos quais poderá ocasionar questões entre compradores e vendedores no caso de venda sem menção, pelos últimos, do atributo restritivo a ele aderente, assemelhável a venda com vício redibitório"(39).
- limites à alienabilidade : manifestos através das seguintes restrições:
1.se o bem tombado pertencer ao domínio público, torna-se inalienável para particulares, o que não impede que seja transferido de uma entidade pública para outra ;
2.se o bem tombado for privado, permanece alienável, mas com restrições, devendo-se ressaltar que se se tratar de alienação onerosa, a União, os Estados ou Municípios têm direito de preferência, além do que o adquirente fica obrigado a inscrever a transferência no registro imobiliário, no prazo de 30 dias.
- fiscalização do poder público : pois o órgão responsável pelo tombamento poderá manter vigilância constante, tendo o direito de acesso ou ingresso do bem ;
- insuscetibilidade de desapropriação, salvo para manter o próprio tombamento. Até porque consoante o próprio Hely Lopes Meirelles, entidades estatais de superior hierarquia política não podem expropriar bens tombados pelas menores, enquanto não for cancelado o tombamento pelo órgão competente.
- aplicação de sanções administrativas por infrações ao tombamento, entre as quais :
1)multas em caso de tentativa ou reincidência de exportação de bem móvel tombado, em percentuais incidentes sobre o valor do bem;
2)multa por colocação de anúncios ou cartazes que afetem a visibilidade do bem;
3)multa no caso de demolição, destruição, mutilação e de restauração ou pintura sem prévia autorização do poder público;
4)multa se o proprietário deixar de comunicar a necessidade de obras de conservação e sua dificuldade para efetuá-las;
5)demolição do que for edificado sem autorização.
Consoante Passos de Freitas, pelo tombamento, o Estado pode estabelecer regime especial para determinados bens de interesse público, independentemente de que sejam estes bens públicos ou particulares, ou de quaisquer esferas a que pertençam, até porque a lei regulamentadora é omissa, ao contrário do que consta na lei de desapropriações.
Segundo Odete Medauar, apesar de todos estes efeitos, o tombamento está sujeito :
- a revogação, por inconveniência e inoportunidade ou anulação, por ilegalidade, pois a própria autoridade competente, em vez de homologá-lo, poderá determinar a revisão, alteração ou desfazimento;
- (DL 3866 de 29/11/41) cancelamento pelo Presidente da República do tombamento definitivo efetuado pelo IPHAN (seja de bens públicos ou privados), de ofício ou em grau de recurso(interposto por legitimamente interessado), por motivo de interesse público, mesmo que já tenha sido homologado. Em qualquer caso, o desfazimento deve ser motivado.
O mestre Meirelles critica a priorização da discricionariedade do chefe do Poder Executivo Federal sobre a do colegiado do IPHAN a quem incumbe originariamente o órgão, alegando que "a autoridade desse órgão, especializado na matéria, não deveria ficar sumariamente anulada pelo julgamento subjetivo ou político do Chefe da Nação. A instituição desse recurso deve-se, naturalmente, à origem ditatorial do diploma que o estabeleceu, em cujo regime o Presidente da República absorvia todos os poderes e funções, ainda que estranhos à sua missão governamental"(40).
Maria Zanella Di Pietro(41), entretanto, dele discorda, pois conforme ela a crítica não procede pelo fato de o cancelamento só se poder fazer por interesse público, conforme a próprio letra do citado Decreto-Lei nº 3866/41, o que não impede o controle do judiciário diante dos conflitos existentes entre este interesse público e outros interesses também relevantes e merecedores de proteção.
Na visão do mestre Hely Lopes Meirelles(42), o tombamento poderá ser nulo se não forem obedecidas as imposições legais e regulamentares, pois que, acarretando restrições ao exercício do direito de propriedade, há que se observar o devido processo legal para sua formalização, nulidade esta que deve ser pronunciada pelo Poder Judiciário, que apreciará os motivos e a regularidade do procedimento administrativo para efetivação da desapropriação.

11. Competência legislativa tratada na Constituição Federal

11. Competência legislativa tratada na Constituição Federal :

A Constituição prevê competência concorrente para legislar sobre proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico e paisagístico (art. 24, VII), e a competência comum para impor o tombamento (art. 23, III e IV). Do que se conclui, segundo Diogo de Figueiredo, que até os Municípios poderão decretar o tombamento, desde que observadas as prescrições gerais da lei federal e, no caso dos Estados, do DF e dos Municípios, as prescrições especiais de lei estadual ou distrital federal; os Municípios, entretanto, poderão suplementar essa base legislativa no que couber, para proteção do patrimônio histórico-cultural local (art. 30, II e IX).
Quanto a esta competência comum, Pontes de Miranda (citado por Leme Machado) defendia que qualquer das esferas estatais podem tombar o que a outra esfera já tombou (sem que haja exclusão por parte de qualquer delas, segundo José Afonso da Silva), possibilidade esta que se admite para reforçar a eficácia do tombamento, ou para evitar que a outra :
- se omita na fiscalização; ou
- efetue permissões que firam o interesse revelado.
Com base no referido art. 23, III e IV, Leme Machado defende que a execução da legislação pertinente é da incumbência de todas as esferas, sendo que cabe ao Município o precípuo dever de "promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local"(art. 30, IX da CF).
Quanto a competência legislativa concorrente, Leme Machado defende que ela está subordinada aos parágrafos do art. 24, e em função deles, a União limita-se a estabelecer normas gerais no que concerne à proteção dos bens e valores dispostos no inciso VII do art. 24, quando se trata de normas que deverão ser obedecidas pelas outras esferas estatais, podendo os estados suplementarem as normas gerais federais(art. 24, §2º), ou exercer a competência legislativa plena na hipótese de inexistir as normas federais(art. 24, §3º). A eficácia da lei estadual será suspensa com a superveniência de norma geral federal, no que lhe for contrário.
"Constituem normas gerais sobre tombamento aquelas que dão as características desse instituto jurídico, indicando o modo como se instaura o procedimento, a maneira como é gerido o bem tombado, a abrangência da proteção, o sistema de sanções. Os estados e municípios poderão adicionar outras regras às diretrizes federais gerais, de modo que não sejam as mesmas desnaturadas ou desvirtuadas, como podem legislar sobre suas próprias peculiaridades, em sintonia com as normas federais"(30).

12. Regulamentação do tombamento :

As normas gerais de obrigatória observância estão contidas na lei federal vigente, que é o Decreto Lei nº25, de 30/05/37, complementado pelo Decreto-Lei nº 2809, de 23/11/40, Decreto-Lei nº 3886, de 29/11/41, e Lei nº3924, de 20/07/61. No plano federal têm-se a lei nº 6292, de 1975, dispondo sobre o devido processo administrativo enquanto forma para sua instituição. A lei federal nº 9784/99 regula o Processo Administrativo Federal, o que me faz crer que sirva de fonte subsidiária para o processo administrativo de tombamento que venha a ser implementado pela União.
Segundo DL nº 25, o Serviço de Patrimônio Histórico e Artístico Nacional será provido de quatro Livros do Tombo, que são os seguintes :
1) Livro do Tombo Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico;
2) Livro do Tombo Histórico;
3) Livro do Tombo de Belas-Artes, para as coisas de arte erudita;
4) Livro do Tombo das Artes Aplicadas.

13. Meios de sua instituição (na esfera federal) :

Leme Machado se refere a dois meios basicamente : lei e ato do Poder Executivo. Pacheco Fiorillo e Abelha Rodrigues defendem a possibilidade da via jurisdicional.
Leme Machado(31) apóia a possibilidade de que possa ser instituído por lei, sob a alegação de que :
- haveria maior consenso de vontades sobre o tombamento, e fortalecimento de sua instituição, pois haveria a necessidade de outra lei para que seja desfeito o tombamento;
- alegação de que, segundo Pontes de Miranda, basta que ato estatal protetivo seja permitido.
Os argumentos contrários existentes são os seguintes:
- Dr.º Meirelles no seu conceito de tombamento referir-se a ato administrativo;
- Não haver, no caso de tombamento feito por lei, consulta a órgão técnico para a classificação conservativa pretendida.
Critico Leme Machado, dado que a falta de consulta a órgão técnico competente não pode ser suprida pelo assessoramento dos parlamentares, pois esta além não ser vinculada, é de duvidosa eficiência se se considerar a existência de incongruências técnicas aberrantes em muitas peças legislativas sobre outros assuntos. José dos Santos Carvalho Filho(32) alega como crítica o fato de lei neste sentido violar o devido processo legal, pois não haveria o contraditório. Discordo da alegação do referido autor, pois o devido processo legal continuaria a haver, pois os atos administrativos baseados nesta poderiam ser questionados no judiciário, e até mesmo a constitucionalidade desta lei poderia ser duvidada, por tentar coibir o devido processo legal.

A via regular, portanto, é o ato do Poder Executivo, que se manifesta nestes exemplos (art. 1º, da lei nº 6292, de 15/12/75, e o art. 3º do Decreto federal nº 91.144, de 15/3/85):
- parecer do Conselho Consultivo;
- homologação do Ministro de Estado da Cultura.
O Ministro da Cultura é o agente ou órgão controlador que poderá ou não homologar a opinião do Conselho Consultivo.
Segundo Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, "parecer é o ato administrativo unilateral pelo qual se manifesta opinião acerca da questão submetida para pronunciamento. Diz respeito a problema jurídico, técnico ou administrativo"(33).
Homologação, consoante o Dicionário de Direito Administrativo é "ato administrativo que convalida ou referenda ato legítimo anterior, reconhecendo-lhe validade eficácia, como por exemplo, manifestação de congregação de faculdades de ensino oficial referendando parecer de comissão examinadora a respeito de julgamento de concurso"(34).
A iniciativa do Conselho Consultivo quanto ao processo de tombamento já ocasiona o tombamento provisório. O juízo posterior deste Conselho ocasiona o tombamento definitivo ou não, e este caráter definitivo só é ganho com a homologação.
Fiorillo e Abelha Rodrigues defendem a possibilidade de tombamento por via jurisdicional com base no art. 225 da CF, que dispõe do dever da comunidade de colaborar na preservação e proteção do bem ambiental cultural, o que habilitaria a propositura de ações coletivas (inclusive de natureza mandamental), ocasião em que se pediria ao juiz a expedição de ordem determinando que certo bem seja tombado por inscrição no seu respectivo livro de tombo como bem cultural, de maneira que a proteção efetiva só passaria a incidir com o trânsito em julgado. Os referidos autores defendem que seja viável esta modalidade pela força que ela tem, pois se o tombamento instituído por lei o tombamento só pode ser desfeito por outra lei, sentença transitada em julgado nem por outra lei poderá ser desfeito por força do art. 5º, XXXVI da CF (proteção à coisa julgada).
Na esfera estadual o tombamento poderá ocorrer por decreto, resolução do Secretário de Estado ou ato de funcionário público a que se der competência.

9. Tombamento Internacional

9. Tombamento Internacional


Preferi tratar à parte este sub-item pelo fato de ao contrário do que o nome indica, o que ele significa não se enquadra no conceito técnico-jurídico de tombamento, pois este é ato de soberania do país. Na verdade é apenas uma maneira de auxiliar países dotados de bens considerados pertinentes ao patrimônio mundial da humanidade a conservá-los.
10. Competências tratadas na Constituição do Estado de Pernambuco :
"Art. 5º. Parágrafo Único - E competência comum do Estado e dos Municípios:
(...)
III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos e as paisagens naturais notáveis, os sítios arqueológicos, e conservar o patrimônio publico;
(...)".
"Art. 67. § 2º - São funções institucionais do Ministério Publico:
(...)
II - promover o inquérito civil e a ação civil Pública para a proteção do patrimônio publico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, como os do consumidor e os relativos ao ambiente de trabalho, coibindo o abuso de autoridade ou do poder Econômico;
(...)".
"Art. 78 - Compete aos Municípios:
(...)
IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observadas a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual;
(...)".
"Art. 197. (...)
§ 2º - O Poder Publico protegerá, em sua integridade e desenvolvimento, as manifestações de cultura popular, de origem africana e de outros grupos participantes do processo da civilização brasileira.
(...)
§ 5º - Os danos e ameaças ao patrimônio cultural serão punidos na formada lei".
"Art. 199 - Para a concreta aplicação, aprofundamento e democratização dos direitos culturais consagrados na Constituição da República, o Poder Publico observara os seguintes preceitos:
(...)
XIII - participação das entidades representativas da produção cultural em conselhos de cultura, conselhos editoriais, comissões julgadoras de concursos, salões e eventos afins".
"Art. 209 - A Política Estadual de Meio Ambiente tem por objetivo garantira qualidade ambiental propicia a vida e será aprovada por lei, a partir de proposta encaminhada pelo Poder Executivo, com revisão periódica, atendendo aos seguintes Princípios:
(...)
I - ação governamental na manutenção do equilíbrio ecológico, considerando o meio ambiente como um patrimônio publico a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo;
(...)".
"Art. 210 - O Plano Estadual de Meio Ambiente, a ser disciplinado por lei, será o instrumento de implementação da Política estadual e preverá a adoção de medidas indispensáveis a utilização racional da natureza e redução da poluição resultante das atividades humanas (...).
§ 1º - Os recursos necessários a execução do Plano Estadual de Meio Ambiente ficarão assegurados em dotação orçamentária do Estado".

8. Natureza jurídica do bem tombado :

8. Natureza jurídica do bem tombado :


Há muitas teorias a respeito, que serão explicadas detalhadamente abaixo.
Em função da falta de convencimento quanto aos argumentos colocados
pelos consectários de cada corrente, Maria Zanella Di Pietro prefere considerar o tombamento, por conseguinte, uma categoria própria.
Servidão administrativa
No que toca ao enquadramento como servidão administrativa ou limitação administrativa, a doutrina é divergente pois Celso Antônio Bandeira de Mello (in RDP 9:55), Ruy Cirne Lima (in RDP 5:26) e Adilson de Abreu Dallari (in RDP 59:50) entendem que o tombamento é uma modalidade de servidão administrativa, sob a alegação de que incide sobre imóvel determinado, ocasionando ao seu proprietário ônus maior do que o sofrido pelos demais membros da coletividade, o que não ocorre na limitação administrativa.
A crítica que Di Pietro faz a este posicionamento é que apesar de seus seguidores defenderem que se trata de servidão, não se afigura, como tal, o tombamento, pelo fato de neste instituto não haver coisa dominante, além do mais o tombamento não é restrição imposta em benefício da coisa afetada a fim público ou de serviço público, mas, ao contrário, visa a satisfação de um interesse público genérico e abstrato, que é o patrimônio histórico e artístico nacional.
Outra crítica interponível é que, segundo José dos Santos Carvalho Filho(26), o tombamento não é direito real.
O tombamento se assemelha à servidão pelo fato de individualizar o imóvel, mas dela se distingue pela ausência da coisa dominante, que é a essência da servidão.
Limitação administrativa :
O tombamento se assemelha à limitação administrativa por ser imposto por interesse público, entretanto dela se distingue por individualizar o imóvel.
Quanto ao conflito doutrinário diante do fato de o tombamento se configurar como limitação ou servidão, José Maria Pinheiro Madeira adota a postura de que é limitação por um lado e servidão por outro lado. É limitação na medida em que seus efeitos se projetam diretamente sobre os direitos de propriedade. É servidão na medida em que consiste em ônus real imposto pelo Poder Público precisamente sobre o bem.
Domínio Eminente do Estado:
Este entendimento se arrima na percepção de Hely Lopes Meirelles de que o poder regulatório do Estado se estende também a coisas e locais de interesse público, e não só a seu domínio patrimonial.
Bem cultural como bem imaterial :
Gianini defende que o bem cultural "atinge a coisa como testemunho material de civilização, sobrepondo-se ao bem patrimonial que impregna a mesma coisa, não influindo o regime de propriedade (direito privado ou público) sobre os traços essenciais do bem cultural como objeto autônomo de tutela jurídica"(27).
Propriedade com função social :
Como assinala Gianini, há grande corrente doutrinária que concebe o bem material como "forma positiva de funcionalização social da propriedade pública ou privada"(28).
Bem de interesse público :
Segundo Sandulli (citado por Leme Machado), este enquadramento é arrimado no particular regime de polícia de intervenção e de tutela pública.
Bem tombado de propriedade pública :
O bem público tombado tem como peculiaridades:
- o fato de ser inalienável (art. 11º, do DL nº 25/37);
- a maior possibilidade de fruição pelo público;
- segundo Ferrando Mantovani, tem uma função "dinâmica de instrumento de civilização e postula a divulgação, difusão, a fruição do conteúdo cultural da coisa de arte"(29).
O fundamento disto é que quando se trata de bem privado, além de alienável, obviamente não há livre acesso pela população.

7. Natureza jurídica do tombamento :

7. Natureza jurídica do tombamento :

É considerada por Diogo de Figueiredo modalidade de intervenção ordinatória, que segundo Hely Lopes Meirelles se dá por procedimento administrativo vinculado que conduz ao ato final de inscrição do bem num dos livros de tombo, procedimento este em que se dá ampla defesa ao proprietário do bem a ser tombado.
Segundo Maria Zanella Di Pietro(22), o tombamento é um ato discricionário que não se enquadra nem como servidão administrativa, nem como limitação administrativa à propriedade. Este não enquadramento em nenhum destes dois institutos é apoiado por Flávio Queiroz Bezerra Cavalcanti, que conclui por defender que o tombamento é um instituto de natureza híbrida, por comparecer tanto como limitação, como servidão administrativa(23).
Os que defendem que se trata de um ato vinculado, arrimam-se na alegação de que tendo a Constituição Federal colocado os bens do patrimônio histórico e artístico nacional sob a proteção do Poder Público, a autoridade competente para inscrição no Livro de Tombo passa a dever fazê-la quando o parecer do órgão técnico reconhecer o valor cultural do bem para fins de proteção. Flávio Queiroz Bezerra Cavalcanti se orienta neste sentido, pois o valor especial (histórico, artístico, paisagístico, científico, cultural ou ambiental) do bem tombado deve ser declarado, "e o processo de tombamento é vinculado, cabendo apreciação pelo Judiciário da sua existência, não ficando limitado o exame aos aspectos formais do processo"(24).
Segundo Di Pietro, trata-se na verdade de um ato discricionário, pois os consectários da opinião acima não percebem que o patrimônio cultural não é o único bem cuja proteção compete ao Estado, até porque em caso de dois valores em conflito, a Administração Pública terá que preferir pelo zelo da conservação daquele que de forma mais intensa afete os interesses da coletividade, apreciação esta que é feita no momento da decisão. Assim, se não há qualquer interesse público impedindo o tombamento, ele deve ser feito.
De qualquer modo, segundo ela, a recusa, se ocorrer, deve ser motivada, para que não se configure arbítrio ao arrepio da Constituição, no que tutela os bens de interesse público.
Para José Cretella Júnior, é uma ato administrativo, discricionário e constitutivo(25).

6. Modalidades de tombamento :

6. Modalidades de tombamento :

6.1. Quanto à eficácia :
- Tombamento provisório, é aquele decretado no início do processo, e que configura efeitos imediatos equiparados ao tombamento definitivo, exceto no que toca ao registro no cartório imobiliário e ao direito de preferência reservado ao Poder Público. Dr.º Meirelles ainda nos chama atenção para o fato de que a o tombamento provisório não pode ser protelado além do prazo legal, pois se este for excedido, a omissão ou retardamento configuraria abuso de poder, e portanto sujeito a correção judicial. Segundo Abelha Rodrigues e Pacheco Fiorillo, esta modalidade só seria possível em caso de via jurisdicional ou executiva de constituição do tombamento;
- definitivo : segundo Fiorillo e Rodrigues, esta é uma modalidade possível no tombamento constituído por qualquer modo (seja executivo, legislativo ou jurisdicional). Quando o tombamento é da iniciativa do Poder Executivo terá início quando da inscrição no livro do tombo, quando da iniciativa do Poder Legislativo, iniciar-se-á quando do início da vigência da lei, e quando da iniciativa do Poder Judiciário, quando da a inscrição no livro de tombo estiver protegido pela coisa julgada. Maiores detalhamentos estão tratados abaixo.
6.2. Quanto à constituição ou procedimento :
a)Tombamento de ofício : que é o que incide sobre bens públicos (ou difusos, segundo Fiorillo e Rodrigues), e efetua-se por determinação do Presidente do IPHAN (ou o respectivo órgão competente na respectiva esfera governamental), havendo a necessidade da notificação da entidade a que pertencer o bem (art. 5º do DL nº 25/37). Ou seja, segundo Di Pietro, depois de manifestação do órgão técnico, a autoridade administrativa determina a inscrição do bem no Livro do Tombo, para que seja efetuada a referida notificação;
b) incidente sobre bens particulares, podendo das seguintes espécies :
b.1. Tombamento voluntário (art. 7º do DL nº25/37) : que é a que ocorre quando:
1) o proprietário pede o tombamento e a coisa revestir-se dos requisitos necessários para constituir parte integrante do patrimônio histórico e artístico nacional, a juízo do órgão técnico competente; ou
2) o proprietário anuir, por escrito, à notificação que se lhe fizer para a inscrição da coisa em qualquer dos livros de tombo.
b.2. Tombamento compulsório : que se caracteriza por :
- ser da iniciativa do Poder Público, por despacho da autoridade competente (no caso do nível federal), que é o Instituto Brasileiro do Patrimônio Cultural, ou, o que se dá por "provocação de outrem que não proprietário da coisa"(17);
- recusa do proprietário em concordar com a inscrição do bem, ocasião em que se instaura um processo com as seguintes fases (segundo Odete Medauar e Maria Zanella di Pietro) :
1)manifestação do órgão técnico sobre o valor do bem, para fins de tombamento;
2)o órgão competente notifica o proprietário para este anuir ao tombamento ou impugnar por escrito(com referidas razões), dentro de 15 dias (contados a partir da notificação);
3)não havendo impugnação no prazo, a autoridade competente determina a inscrição do bem no livro de tombo (configura tombamento voluntário);
4)havendo impugnação, o órgão ou interessado, de onde emanou a proposta de tombamento, deverá manifestar-se quanto a suas razões (já que lhe será dada vista). O prazo para a sustentação é de 15 dias;
5)logo após, os autos são remetidos ao Conselho do órgão competente para sua decisão (na esfera federal é o IPHAN, que proferirá decisão a respeito, no prazo de 60 dias a contar do recebimento);
6) " se a decisão for contrária ao proprietário, será determinada a inscrição no Livro de Tombo; se for favorável, o processo será arquivado"(18);
7) o perfazimento definitivo do tombamento na esfera federal se dá com a inscrição em uma das seguintes modalidades de livro de tombo:
a)Livro do Tombo Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico;
b)Livro do Tombo Histórico;
c)Livro do Tombo de Belas-Artes, para as coisas de arte erudita;
d)Livro do Tombo das Artes Aplicadas.
Em sendo o bem tombado um imóvel, o perfazimento se dá, segundo Di Pietro, com a averbação ao lado da transcrição do domínio (art. 13 do DL nº 25). Há que se fazer entretanto a seguinte consideração importante: isto não integra, segundo Di Pietro, o procedimento do tombamento, pois seus efeitos se produzem independentemente disto, entretanto tem a função de assegurar :
- o exercício do direito de preferência de aquisição constante no art. 22 do DL nº 25/37, posicionamento este que foi o adotado por despacho presidencial aprovador do parecer da Consultoria Geral da República in RDA 120:406;
- a boa-fé de terceiros, dado que faz ciente no registro que o bem sofre um gravame, que é a servidão administrativa conseqüente do tombamento.
Consoante Odete Medauar, é relevante salientar que, no âmbito federal, a decisão (do Conselho Consultivo) no sentido do tombamento, que se traduz na inscrição, tem sua eficácia dependente de homologação do Ministro da Cultura(19)(por força da lei nº 6292/75); do ato de tombamento, cabe recurso ao Presidente da República(20)(por força do DL nº 3866/41), se emitido pelo IPHAN; o tombamento compulsório reveste-se de caráter provisório, se forma iniciado pela notificação; tem caráter definitivo mediante inscrição no livro de tombo, devidamente homologada. A crítica que Leme Machado faz é que a lei não estipulou prazo para este recurso, de modo que ele entende ser razoável adotar 15 dias, sob a alegação de ser este o prazo máximo para a contestação à notificação do tombamento.
6.3. Quanto aos destinatários(21) :
- individual : que é o que atinge um bem determinado;
- geral : que é o que atinge todos os bens situados em um bairro ou cidade.

5. Processo (administrativo) de tombamento :

5. Processo (administrativo) de tombamento :


Segundo Hely Lopes Meirelles, a abertura do processo de tombamento se dá por deliberação do órgão competente, abertura esta que surte efeitos imediatos (de caráter acautelarório, que se não fossem previstos, poderiam ser tutelados por medida cautelar na minha humilde opinião, já que estariam presentes a fumaça do bom direito consistente na preservação de um bem pertinente à memória cultural ou natural, e o perigo de mora consistente na possibilidade de violação da inteireza do bem a ser protegido).
Maria Zanella Di Pietro ressalta que em todas as modalidade de tombamento deve haver sempre "manifestação de órgão técnico que, na esfera federal, é o Instituto do Patrimônio Histórico Artístico Nacional(IPHAN)"(16).
Abaixo constam conceitos e particularidades procedimentais das modalidades de licitações.
Segundo Leme Machado, a deficiência na indicação das confrontações não ocasiona nulidade, pois basta o mínimo capaz de possibilitar o proprietário a saber quais as partes de seu domínio serão encampadas pelo tombamento. A apresentação de motivos e fundamentação do tombamento é matéria final no processo.
A notificação é o instrumento pelo qual o proprietário tomará conhecimento do tombamento provisório(sujeitando-se às conseqüências jurídicas de seu regime), e sabendo da abertura do processo de tombamento, poder anuir ao tombamento ou para o impugnar.
O referido autor propõe, como modo de localização do proprietário, a efetivação da procura e, simultaneamente, a intimação pelo Diário Oficial, o que também basta para a constituição do tombamento provisório.
Segundo ele, a contestação pode versar principalmente sobre o valor cultural e natural do bem tombado e da necessidade da medida, pontos estes que deverão ser respondidos (no prazo de 15 dias) pela Administração Pública, até porque o tombamento é um ato de discricionariedade técnica.
Inexistindo impugnação, ou sendo intempestiva, poderá ser ordenado o tombamento pelo Ministro da Cultura.

4. Conceito de tombamento :

4. Conceito de tombamento :


Conforme Lúcia Valle Figueiredo, tombamento é o "o ato administrativo, por meio do qual a Administração Pública manifesta sua vontade de preservar determinado bem"(5), e que por ser ato administrativo, necessita de lei anterior (definidora do bem preservado) para validá-lo.
Consoante o Departamento do Patrimônio Histórico do Município de São Paulo (que publicou a seguintes obra "Tombamento e Participação Popular"): "tombamento é um ato administrativo realizado pelo poder público com o objetivo de preservar, através da aplicação de legislação específica, bens de valor histórico, cultural, arquitetônico, ambiental e também de valor afetivo para a população, impedindo que venham a ser destruídos ou descaracterizados"(6).
Segundo Flávio Queiroz Bezerra Cavalcanti(7), é "o ato pelo qual o Poder Público de clara o valor especial de coisa ou lugar e a necessidade de sua preservação", valor este que deve ser histórico, paisagístico, científico, cultural, artístico, turístico ou ambiental, face à sociedade governada pela entidade estatal tombadora.
Consoante Maria Zanella Di Pietro, "o tombamento é a modalidade de intervenção do Estado na propriedade privada, que tem por objetivo a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, assim considerado, pela legislação ordinária"(8) o constante no art. 1º do DL nº 25, de 30/11/37(9), e que se instrumentaliza enquanto "procedimento administrativo pelo qual o Poder Público sujeita a restrições parciais os bens de qualquer natureza cuja conservação seja de interesse público, por sua vinculação a fatos memoráveis da história ou por seu excepcional valor arqueológico ou etnológico, bibliográfico ou artístico"(10). Segundo ela, trata-se de um procedimento administrativo por se tratar de uma sucessão de atos preparatórios essenciais à validade do ato final, que é a inscrição no Livro do Tombo.
O mestre Hely Lopes Meirelles dizia que "tombamento é a declaração pelo Poder Público do valor histórico, artístico, paisagístico, turístico, cultural ou científico de coisas ou locais que, por essa razão, devam ser preservados, de acordo com a inscrição em livro próprio"(11).
No entender de Odete Medauar, tombamento significa "ato administrativo pelo qual se declara o valor histórico, artístico, paisagístico, arqueológico, cultural, arquitetônico de bens, que por isso, devem ser preservados, conforme as características indicadas no livro próprio"(12).
Na visão de Diogenes Gasparini, tombamento é "submissão de certo bem, público ou particular, a um regime especial de uso, gozo, disposição, ou destruição em razão de seu valor histórico, artístico, paisagístico, arqueológico, científico ou cultural"(13). Segundo ele, o fundamento da atribuição de tombar exercida pela administração pública é tríplice : lega, constitucional e política, sendo que o fundamento político reside no domínio eminente reconhecido e exercido pelo Estado sobre todas as coisas, bens e pessoas situados em seu território, já o constitucional consta no art. 216, §1º da CF, enquanto o legal consta no DL nº 25/37.
Conforme Celso Ribeiro Bastos, a expressão tombamento é oriunda do direito português, derivando da palavra tombar, que significa inventariar, arrolar ou inscrever. Segundo Del Olmo(14), a origem está no latim, na expressão "tumulum", que designava arquivo, depósito.
Consoante Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o tombamento consiste na "intervenção ordinatória e concreta do Estado na propriedade privada, limitativa do exercício de direitos de utilização e de disposição, gratuita, permanente e indelegável, destinada à preservação, sob regime especial, dos bens de valor cultural, histórico arqueológico, artístico, turístico e paisagístico"(15).
Para o referido autor, o instituto do tombamento tem por base o valor da cultura, que está positivado nos seguintes dispositivos :
"Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.
§ 1º - O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional.
§ 2º - A lei disporá sobre a fixação de datas comemorativas de alta significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais".
O instituto está explicitamente previsto no seguinte dispositivo :
Art. 216. § 1º - O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação".

Regime jurídico do tombamento

Regime jurídico do tombamento

Maxwell Medeiros de Moraisadvogado em Recife (PE), pós-graduado em Direito Administrativo pela UFPE

1. Considerações preliminares :

O direito de propriedade foi consolidado, na Revolução Francesa, como uma das manifestações mais defendidas de cidadania. Entretanto, percebeu-se com o tempo, que o direito de propriedade, apesar de ser um direito essencialmente individual, não poderia ser tão priorizado a ponto de sufocar outros direitos (inclusive de outras pessoas desprovidas de propriedade).
Em virtude disto surgiu a idéia de função social da propriedade como aperfeiçoamento conceitual do regime tradicional, e enquanto princípio segundo o qual somente o trabalho legitima propriedade. Este princípio sedia-se na CF justamente por que o próprio direito de propriedade sedia-se na Carta, cabendo ao direito civil apenas a sua regulamentação, bem assim as disposições referentes às relações entre os particulares.
2. Conceito de cultura :
Consoante Gomes Canotilho, numa abordagem normativo constitucional, é "tradição, que deve ser garantida e defendida, é tarefa e inovação, que exige a nomeação, que exige a promoção positiva da criação e fruição cultural por parte do Estado e de outras estruturas autônomas"(1).
3. Objeto do tombamento :
O objeto, consoante está na CF é o patrimônio cultural, cuja noção está explicitada no art. 216, abaixo citado.
Leme Machado elogia o conceito de patrimônio cultural dado pela CF, pois permite uma proteção dinâmica e adaptável às contingências e transformações da sociedade(2).
Segundo Gomes Canotilho, citado por Fiorillo e Rodrigues, quando se tutela o meio ambiente cultural, o objeto imediato de proteção relacionado com a qualidade de vida é o patrimônio cultural de um povo.
O art. 1º do DL nº 25/37 determinava que o patrimônio histórico e artístico nacional é o conjunto de bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico. Entretanto este conceito foi substituído pelo que consta na CF, art. 216(3).
Assim, percebe-se que, segundo Fiorillo e Rodrigues, independentemente de os bens terem sido criados por intervenção humana (ou de outros fatores), são passíveis de serem protegidos, desde que existente o nexo vinculante do bem em questão com a identidade, a ação e a memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, para que possa ser tombado, até porque os incisos previstos no art. 216 da CF não constituem um rol taxativo de elementos, e sim numerus apertus foram colocados no referido artigo, visto que a própria expressão "nas quais se incluem" denota esta característica, pois outros bens integrantes do patrimônio cultural podem existir sem que tenham sido citados.
Outra demonstração da amplitude do referido conceito está na referência a grupos formadores da sociedade brasileira, até porque nossa nação é constituída de muitas raças. É relevante ressaltar que tanto pode ser protegido e preservado como patrimônio cultural um bem individual ou um conjunto de bens.
Sobre a noção de patrimônio cultural há também a Convenção Relativa à Proteção do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural, adotada em Paris, em 23/11/72, e ratificada no Brasil pelo Decreto nº 80.978, de 12/12/77, consoante a qual considera-se como patrimônio cultural :
" – os monumentos naturais constituídos por formações físicas e
biológicas ou por grupos de tais formações, que tenham valor universal excepcional do ponto de vista estético ou científico;
- as formações geológicas e fisiográficas, e as áreas nitidamente delimitadas que constituam o habitat de espécies animais e vegetais ameaçadas e que tenham valor universal excepcional do ponto de vista da ciência ou da conservação;
- os lugares notáveis naturais ou as zonas naturais nitidamente delimitadas que tenham valor universal excepcional do ponto de vista da ciência, da conservação ou da beleza natural"(4).
O art. 3º do DL nº 25 exclui os bens que não podem ser objeto de Tombamento (ou seja, que excluem-se do patrimônio histórico e artístico nacional), que são as obras de origem estrangeira :
- que pertençam às representações diplomáticas ou consulares acreditadas no país;
- que adornem quaisquer veículos pertencentes a empresas estrangeiras que façam carreira no país;
- consistentes em bens adquiridos por sucessão de estrangeiro e situados no Brasil;
- pertencentes a casas de comércio de objetos históricos ou artísticos;
- que sejam trazidas para exposições comemorativas, educativas ou comerciais;
- que sejam importadas por empresas brasileiras expressamente para adorno dos respectivos estabelecimentos".
Apesar de :
- a Constituição Federal incluir no Patrimônio Cultural Brasileiro sítios de valor paisagístico, e que tal patrimônio poderá ser protegido por tombamento; e de
- o DL nº 3365 dispor em seu art. 5º que "consideram-se casos de utilidade pública [para efeito de desapropriação para manutenção de tombamento, grifo nosso]:
(...)
l) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza [griso nosso]".
Dr.º Meirelles nos alerta que o tombamento não é instrumento adequado para a preservação da fauna e da flora, sendo equívoco proceder-se com esta finalidade, pois as florestas são bens de interesse comum e estão sujeitas ao regime legal especial estabelecido pelos seguintes diplomas legais:
- Código Florestal (Lei 4771 de 15/9/65), que indica o modo de preservação de determinadas áreas florestadas;
- Código de Caça (Lei 5197 de 3/1/67);
- Código de Pesca Decreto-lei 221 de 28/6/67.
Assim, segundo ele, a preservação das florestas e da fauna há de ser feita com a criação de parques nacionais, estaduais, municipais ou de reservas biológicas, como permite expressamente o Código Florestal (art. 5º).