sábado, 17 de março de 2007

A Constituição na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen

A Constituição na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen


Ibraim José das Mercês Rochaprocurador do Estado do Pará, mestre em Direito pela UFPA, secretário do Instituto Brasileiro de Advocacia Pública no Pará

Introdução

O objetivo do presente texto é apresentar um análise da concepção de Hans Kelsen sobre a Constituição. Apresentando os fundamentos de sua concepção e natureza jurídica da Constituição procurando, assim, estabelecer os elementos próprios e característicos desta teoria, tendo como texto básico a Teoria Pura do Direito.



A pureza metodológica e Constituição


Compreender a teoria da Constituição de Kelsen dentro da Teoria Pura do Direito é, antes de tudo, perceber que esta é conseqüência do objetivo kelseniano de estabelecer os princípios de uma ciência jurídica com objeto e características próprias, diferenciados de outras ciências e elementos externos ao Direito.
Este princípio metodológico fundamental o permite uma auto designação de "pura" teoria do Direito, assim Kelsen propõe-se garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluindo deste tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto se não possa, rigorosamente, determinar como Direito, libertando a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos(1).
Neste diapasão uma teoria da Constituição kelseniana se exprime em construir uma explicação rigorosamente jurídica desta, excluindo da sua conceituação todo e qualquer elemento que seja estranho à Constituição como instituto jurídico. Não que Kelsen negue a fenomenologia social da Constituição, como um fenômeno que também têm a sua manifestação natural, pois esta como todo e qualquer outro fenômeno do direito é um elemento social e como tal não pode ser estabelecida uma simples contraposição de natureza e sociedade, pois constituição como norma que regula uma real ou efetiva convivência entre homens, pode ser pensada como parte da vida em geral e, portanto, como parte da natureza, ou pelo uma parte do seu ser, situa-se no domínio da natureza, pois têm, neste sentido, uma existência inteiramente natural(2).
Kelsen não se furta apontar, mesmo ante a pureza metodológica de sua teoria, que existe uma relação indireta das normas com a comunidade, refletida pela circunstância de que a conduta normatizada serve ao interesse comunitário ou lesa-o, e isto é decisivo para o fato de que esta conduta se torne objeto de uma norma, e, mesmo no caso dos chamados deveres da pessoa contra si mesma estes são deveres sociais, pois a função das normas é prescrever a conduta de uma pessoa em face de outra pessoa(3).
Destarte, a preocupação com a Constituição de sua teoria não é explicar os elementos desta relação indireta com o interesse comunitário, mas delimita-la como instituto jurídico e livre de todo e qualquer elemento estranho ao direito na sua caracterização. Este mote, traz o mote necessário de que tal objetivo somente será possível a partir da obtenção de um elemento ou objeto próprio e específico do Direito e partir deste a construção de raciocínios sobre outros elementos de sua teoria, no caso de nosso estudo a Constituição.
Este raciocínio permite a Kelsen perceber a necessidade de obtenção de um paradigma próprio e específico para norte as reflexões de sua teoria pura, e encontra este paradigma na " norma".
Portanto, uma compreensão da Constituição em Kelsen passa necessariamente pela compreensão da norma, pois como veremos mais ao sul deste texto, esta será identificada como a norma fundamental.

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