sábado, 17 de março de 2007

Constituição Material e Constituição Formal

Constituição Material e Constituição Formal


Coerente com o paradigma normativo construído Kelsen não poderia perceber um conteúdo normativo que fosse reconhecido previamente como constitucional, ou seja uma matéria que pudesse ser de antemão reconhecida ou declarada como fazendo parte da Constituição, como ocorrer por exemplo no Constitucionalismo da revolução francesa, pois a matéria da Constituição em tese é sempre ilimitado, na medida em que uma ordem jurídica, por sua própria essência, pode regular sob qualquer aspecto a conduta dos indivíduos que lhe são subordinados.
A Constituição como norma fixada por atos de vontade humanos têm um caráter arbitrário, quer dizer: toda e qualquer conduta pode ser estatuída nos atos de vontade como devida(34) . Exclui, assim um conteúdo que a priori esteja incluído na Constituição ou excluído da Constituição.
Constituição Material para Kelsen assume um caráter eminentemente formal, ao responder que matéria é eminentemente constitucional ele responde coma aquela que permite à Constituição funcionar como fundamento de validade de uma ordem positiva, assim considera o ato de produção legislativa como a realização da Constituição, isto é, as normas gerais que, de conformidade com o seu sentido subjetivo, confere à determinados indivíduos competência para estabelecer outras normas gerais que estatuam atos de coerção(35).
Isto o permite afirmar que:
"Se começarmos por tomar em conta apenas a ordem jurídica estadual, a Constituição representa o escalão de Direito positivo mais levado. A Constituição aqui é entendida num sentido material, que dizer: com esta palavra significa-se a norma positiva ou as normas positivas através das quais é regulada a produção das normas jurídicas gerais. Esta Constituição pode ser produzida por via consuetudinária ou através de um acto ou vários indivíduos a tal fim dirigido, isto é, através de um acto legislativo. Como, neste segundo caso, ela é sempre condensada num documento, fala-se de uma Constituição "escrita", para a distinguir de uma constituição não escrita, criada por via consuetudinária. A Constituição material pode consistir, em parte, de normas escritas, noutra parte, de normas não escritas, de Direito criado consuetudinariamente. As normas não escritas da Constituição, criadas consuetudinariamente, podem ser codificadas; e, então, quando esta codificação é realizada por um órgão legislativo e, portanto, tem caráter vinculante, elas transformam-se em Constituição escrita " (36)
Leciona, ainda, que podem preceitos que organizam o processo legislativo e, portanto, pertencem à Constituição em sentido material, não aparecer na forma constitucional, mas como simples lei. (37). Pois a Constituição, no sentido material da palavra, em regra apenas determina os órgãos e o procedimento da atividade legislativa e deixa a determinação do conteúdo das leis ao órgão legislativo. Só excepcionalmente e, de modo eficaz , apenas por via negativa, determina o conteúdo das leis a editar, excluindo certos conteúdos (38)
Desta forma, fica evidente que se determinadas normas tem por conteúdo o regulamento de produção das normas gerais, ou seja, o procedimento legislativo, sejam estas normas escritas ou consuetudinárias, são estas normas constitucionais, ainda que estejam fora do documento escrito que se chama de Constituição. Esta é a Constituição material na doutrina de Kelsen.
Por outro lado a Constituição Formal no sentido kelseniano corresponde à Constituição Escrita, assim leciona que "Da Constituição em sentido material deve distinguir-se a Constituição em sentido formal, isto é, um documento designado como " Constituição" que – como Constituição escrita – não só contém normas que regulam a produção de normas gerais, isto é, a legislação, mas também normas que se referem a outros assuntos politicamente importantes e, além disso, preceitos por força dos quais as normas contidas neste documento, a lei constitucional, não podem ser revogadas ou alteradas pela mesma forma que as leis simples, mas somente através de processo especial submetido a requisitos mais severos. Estas determinações representam a forma da Constituição que, como forma, pode assumir qualquer conteúdo e que, em primeira linha, serve para a estabilização das normas que aqui são designadas como Constituição material e que são o fundamento de Direito positivo de qualquer ordem jurídica estadual." (39)
Assim, esta norma pode assumir qualquer conteúdo, inclusive ser uma norma que não é Constituição em sentido material, pois não traz normas que regulam o processo de criação das normas de um sistema jurídico, mais será Constituição em sentido formal pois não pode ser revogada ou alterada por uma simples lei mas somente através de um processo especial.
Ressalta porém Kelsen que o Direito consuetudinário por também ter eficácia derrogatória relativamente a uma lei constitucional formal, e mesmo em face de uma lei constitucional que expressamente exclua a aplicação de Direito consuetudinário(40), aqui temos uma demonstração que mesmo Kelsen não pode deixar de perceber que há forças sociais que podem ter maior eficácia que as "leis", por isso, ele cria a idéia de norma como dever ser autorizado, ou seja, que os sujeitos entendem como obrigatório pois postos por um sujeito autorizado, assim, também o costume é norma, e só por isso pode, também, derrogar a norma constitucional, sem que a sua teoria deixe de ser normativa, e não assuma apenas o caráter legislativo.
Isto é que permite a Kelsen enquadrar dentro da sua teoria normativa as Constituições Costumeiras, ou seja não escritas, ou seja, que não aparecem na específica forma constitucional. Porém, coerente com a sua teoria normativa, considera que estas Constituições Costumeiras possuem um processo de modificação mais simples, justamente porque não existe uma norma especial regulando a sua modificação, justamente o contrário de um autor como Edmund Burke, que demonstra justamente a firmeza da Constituição Inglesa está centrada na tradição e luta dos ancestrais ingleses e que as normas não podem assumir um conteúdo que contrarie esta tradição, o que permite menor flexibilidade da Constituição Britânica(41).
Devido a este enfoque normativo Kelsen pode lecionar sem assombro que uma garantia eficaz dos chamados direitos e liberdades fundamentais apenas existe se a Constituição que os garante não pode ser modificada pela via da simples legislação mas apenas o pode ser através de um processo especial que se distingue do usual processo legislativos pela circunstância de apenas poder ter lugar sob pressupostos mais restritivos(42), ou seja, considera este processo mais restrito garante a eficácia destes direitos fundamentais, não existindo este processo, correm sérios riscos de serem desrespeitados.
Resta claro, que a existência de uma Constituição é fundamental para que um sistema jurídico tenha unidade, e logo se uma Constituição é válida é porque a suas normas são eficazes, e não precisa de qualquer elemento externo a norma para comprovar a sua validade. Por isso Kelsen não pode aceitar a existência de uma lei válida e contrária à Constituição (anticonstitucional), pois se uma lei somente pode ser válida com fundamento na Constituição, a lei em questão é válida porque está de acordo com a Constituição, estas leis devem valer na medida e pelo tempo em que não forem anuladas pela forma constitucionalmente prevista. Assim, as leis "inconstitucionais" são leis conforme à constituição que, todavia, são anuláveis por um processo especial" (43), enquanto assim não o forem declaradas são válidas. Temos aqui o enfoque da norma Constituição como critério de interpretação.
CONCLUSÃO
Podemos concluir no presente trabalho que coerente com a sua teoria pura do direito, onde Kelsen se propõe a encontrar um princípio ou paradigma de análise do fenômeno jurídico sem necessidade de recorrer a critérios extra-jurídicos, onde a teoria de "norma" preenche este escopo. A Constituição, como fenômeno superior do sistema de direito positivo não poderia de ter uma natureza normativa.
A Constituição como norma assume o papel de fundamento e validade de um sistema de direito positivo, sendo a norma fundamental deste sistema onde todas as suas normas tem o fundamento da sua obrigatoriedade. O fundamento da Constituição não poderia deixar de ser outro fenômeno que não uma norma : a norma hipotética fundamental, norma esta que diferentemente das outras normas é pressuposta, isto, é não é posta, assim, não possui um conteúdo imediatamente perceptível. O seu conteúdo pensado poderia ser algo como devemos obedecer a Constituição.
Kelsen nega à Constituição outro papel a não ser servir de fundamento de validade de um sistema de direito positivo. E a partir deste papel fundamental é que parte as sua classificação constitucional, em Constituição Forma e Constituição Material.
A Constituição Material não poderia de ser aquela que regula as formas pelas quais uma norma pode ser introduzida de uma valida dentro do ordenamento jurídico. A Constituição Formal é aquele documento escrito que está no topo do ordenamento de direito positivo, onde as normas do sistema recorrem para certificar a sua validade, pode esta assumir qualquer conteúdo, como norma positiva, posta que é.
Definindo a Constituição como norma, Kelsen encontra um fundamento que permite explicar a Constituição independentemente do seu conteúdo, e a idéia de norma hipotética fundamental exclui o embate sobre a legitimidade da Constituição como elemento de gênese social, pois apenas pode ser concebida como uma manifestação suprema do direito, fechando o circulo espiral do fenômeno jurídico.

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