7. Natureza jurídica do tombamento :

7. Natureza jurídica do tombamento :

É considerada por Diogo de Figueiredo modalidade de intervenção ordinatória, que segundo Hely Lopes Meirelles se dá por procedimento administrativo vinculado que conduz ao ato final de inscrição do bem num dos livros de tombo, procedimento este em que se dá ampla defesa ao proprietário do bem a ser tombado.
Segundo Maria Zanella Di Pietro(22), o tombamento é um ato discricionário que não se enquadra nem como servidão administrativa, nem como limitação administrativa à propriedade. Este não enquadramento em nenhum destes dois institutos é apoiado por Flávio Queiroz Bezerra Cavalcanti, que conclui por defender que o tombamento é um instituto de natureza híbrida, por comparecer tanto como limitação, como servidão administrativa(23).
Os que defendem que se trata de um ato vinculado, arrimam-se na alegação de que tendo a Constituição Federal colocado os bens do patrimônio histórico e artístico nacional sob a proteção do Poder Público, a autoridade competente para inscrição no Livro de Tombo passa a dever fazê-la quando o parecer do órgão técnico reconhecer o valor cultural do bem para fins de proteção. Flávio Queiroz Bezerra Cavalcanti se orienta neste sentido, pois o valor especial (histórico, artístico, paisagístico, científico, cultural ou ambiental) do bem tombado deve ser declarado, "e o processo de tombamento é vinculado, cabendo apreciação pelo Judiciário da sua existência, não ficando limitado o exame aos aspectos formais do processo"(24).
Segundo Di Pietro, trata-se na verdade de um ato discricionário, pois os consectários da opinião acima não percebem que o patrimônio cultural não é o único bem cuja proteção compete ao Estado, até porque em caso de dois valores em conflito, a Administração Pública terá que preferir pelo zelo da conservação daquele que de forma mais intensa afete os interesses da coletividade, apreciação esta que é feita no momento da decisão. Assim, se não há qualquer interesse público impedindo o tombamento, ele deve ser feito.
De qualquer modo, segundo ela, a recusa, se ocorrer, deve ser motivada, para que não se configure arbítrio ao arrepio da Constituição, no que tutela os bens de interesse público.
Para José Cretella Júnior, é uma ato administrativo, discricionário e constitutivo(25).