Constituição - validade e vigência

Constituição - validade e vigência


A constituição como fundamento de validade de uma ordem jurídica legitima as normas deste sistema, ou a sua vigência, pois dita que algo deve ou não deve ser, por sua vez encontra o sue fundamento de validade na norma hipotética fundamental pressuposta.
Resta evidente que a validade ou vigência de uma norma no sentido kelseniano diz respeito apenas ao fato de existir uma norma que sustenta a existência de uma norma no ordenamento jurídico positivo, por outro lado, Kelsen não deixa de registrar que as normas como um fenômeno também possuem uma dimensão no ser, ou seja, têm uma realidade manifesta na natureza social dos organizações jurídicas, a isto ele exprime como eficácia de uma norma.
A vigência ou validade da norma pertence à ordem do dever-ser, e não á ordem do ser, por isso deve também distinguir-se a vigência da norma da sua eficácia, isto é, do fato real de ela ser efetivamente aplicada e observada, da circunstância de uma conduta humana conforme a norma se verificar na ordem dos fatos(27).
Embora estabelecendo uma prefeita distinção do ponto de vista teórico entre vigência e eficácia da norma, destaca Kelsen que uma norma que nunca e em parte alguma é aplicada e respeitada, isto é, uma norma que não é eficaz em uma certa medida, não será considerada como norma válida (vigente), pois um mínimo de eficácia é a condição da sua vigência. Inclusive uma norma jurídica deixará de ser considerada válida quando permanecer duradoiramente ineficaz. A eficácia é, nesta medida, condição da sua vigência(28).
Constituição é a norma fundamental que representa o fundamento de validade de uma ordem jurídica e é a base de uma ordem de coerção eficaz. Assim, somente pode-se entender por Constituição uma norma a qual a conduta real (efetiva) dos indivíduos de um determinado território corresponda, globalmente considerada, ao sentido subjetivo dos atos dirigidos a essa conduta e que este sentido subjetivo é reconhecido como sendo também o seu sentido objetivo, ou seja vinculante e entendida como obrigatório pelos sujeitos, portanto uma Constituição válida também o deve ser eficaz. (29)
Entender uma constituição eficaz não é dizer que toda a conduta dos sujeitos corresponderá ao seu dever-ser, mas as normas postas de conformidade com ela são globalmente e em regra aplicadas e observadas. Dizer que a Constituição é eficaz não significa que ela, sempre e sem exceção é cumprida e aplicada. (30)A Constituição não perde a sua validade pelo fato de uma norma jurídica singular perder a sua eficácia, isto é, pelo fato de ela não ser aplicada em geral, ou em casos isolados, embora ela deva ser observada e aplicada(31).
Pensar doutra forma é dizer que uma determinada ordem positiva possui normas que não são válidas, pois a norma fundamental como regra basilar da sua produção é pressuposta como válida e logo eficaz ou tendo um mínimo de eficácia, pois se estas normas valem elas não podem deixar de ser eficaz, o que não significa 100% da observância do dever-ser fixado. Pensar a Constituição sem eficácia, a ordem jurídica que sobre ela se apoia, como um todo, perde a sua eficácia, e com ela cada uma das suas normas, perdem a sua validade (vigência) (32).
Esta linha tênue entre validade e eficácia normativa é que permite a Kelsen reconhecer o fenômeno da desuetudo, como um costume negativo cuja função essencial consiste em anular a validade de uma norma existente. A falta de eficácia continuada de uma norma válida, ou seja, recorrente e apoiada numa norma superior. Se o costume é em geral um fato gerador de Direito, então também o Direito estatuído (legislado) pode ser derrogado através do costume(33). Como norma a Constituição também pode ser derrogada pelo Costume.