sábado, 17 de março de 2007

8. Natureza jurídica do bem tombado :

8. Natureza jurídica do bem tombado :


Há muitas teorias a respeito, que serão explicadas detalhadamente abaixo.
Em função da falta de convencimento quanto aos argumentos colocados
pelos consectários de cada corrente, Maria Zanella Di Pietro prefere considerar o tombamento, por conseguinte, uma categoria própria.
Servidão administrativa
No que toca ao enquadramento como servidão administrativa ou limitação administrativa, a doutrina é divergente pois Celso Antônio Bandeira de Mello (in RDP 9:55), Ruy Cirne Lima (in RDP 5:26) e Adilson de Abreu Dallari (in RDP 59:50) entendem que o tombamento é uma modalidade de servidão administrativa, sob a alegação de que incide sobre imóvel determinado, ocasionando ao seu proprietário ônus maior do que o sofrido pelos demais membros da coletividade, o que não ocorre na limitação administrativa.
A crítica que Di Pietro faz a este posicionamento é que apesar de seus seguidores defenderem que se trata de servidão, não se afigura, como tal, o tombamento, pelo fato de neste instituto não haver coisa dominante, além do mais o tombamento não é restrição imposta em benefício da coisa afetada a fim público ou de serviço público, mas, ao contrário, visa a satisfação de um interesse público genérico e abstrato, que é o patrimônio histórico e artístico nacional.
Outra crítica interponível é que, segundo José dos Santos Carvalho Filho(26), o tombamento não é direito real.
O tombamento se assemelha à servidão pelo fato de individualizar o imóvel, mas dela se distingue pela ausência da coisa dominante, que é a essência da servidão.
Limitação administrativa :
O tombamento se assemelha à limitação administrativa por ser imposto por interesse público, entretanto dela se distingue por individualizar o imóvel.
Quanto ao conflito doutrinário diante do fato de o tombamento se configurar como limitação ou servidão, José Maria Pinheiro Madeira adota a postura de que é limitação por um lado e servidão por outro lado. É limitação na medida em que seus efeitos se projetam diretamente sobre os direitos de propriedade. É servidão na medida em que consiste em ônus real imposto pelo Poder Público precisamente sobre o bem.
Domínio Eminente do Estado:
Este entendimento se arrima na percepção de Hely Lopes Meirelles de que o poder regulatório do Estado se estende também a coisas e locais de interesse público, e não só a seu domínio patrimonial.
Bem cultural como bem imaterial :
Gianini defende que o bem cultural "atinge a coisa como testemunho material de civilização, sobrepondo-se ao bem patrimonial que impregna a mesma coisa, não influindo o regime de propriedade (direito privado ou público) sobre os traços essenciais do bem cultural como objeto autônomo de tutela jurídica"(27).
Propriedade com função social :
Como assinala Gianini, há grande corrente doutrinária que concebe o bem material como "forma positiva de funcionalização social da propriedade pública ou privada"(28).
Bem de interesse público :
Segundo Sandulli (citado por Leme Machado), este enquadramento é arrimado no particular regime de polícia de intervenção e de tutela pública.
Bem tombado de propriedade pública :
O bem público tombado tem como peculiaridades:
- o fato de ser inalienável (art. 11º, do DL nº 25/37);
- a maior possibilidade de fruição pelo público;
- segundo Ferrando Mantovani, tem uma função "dinâmica de instrumento de civilização e postula a divulgação, difusão, a fruição do conteúdo cultural da coisa de arte"(29).
O fundamento disto é que quando se trata de bem privado, além de alienável, obviamente não há livre acesso pela população.

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